부산지방법원 2019. 6. 12. 선고 2018나54200 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당사자들이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 당심 판결이유에 저촉되는 부분은 제외한다).

원고는, 미시공 부분에 소요되는 시공비용은 원고와 피고들 사이에 기 합의된 갑 2호증(견적서)의 기재 금액에 따라야 합당하므로 감정가액이 아닌 5,038,000원(부가가치세 포함)이 적용되어야 하고, 하자보수비용 중 거실 천정의 홍송나무 훼손 부분 988,000원은 하자가 아니므로 제외되어야 하는바, 제1심의 미시공 및 하자보수 감정가액 10,026,000원에서 미시공 부분 5,038,000원과 하자 부분 1,109,000원<1>을 뺀 3,879,000원이 당심에서 추가로 인정되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고들은 이 사건에서 미시공으로 인한 손해배상청구권에 기초하여 공제 내지 상계항변을 하는 것이지 이 사건 도급계약 자체의 이행을 구하거나 도급계약상의 공사대금을 주장하는 것이 아니므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없고, 거실 천정의 홍송나무 훼손 부분에 관하여는 제1심의 판단이 정당하므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 고용·산재보험료 1,473,520원을 피고들에게 청구하고 있는 반면, 피고들은 고용·산재보험료는 이 사건 공사금액 중 '공과잡비'에 포함되어 추가로 지급할 의무가 없다고 주장한다.

건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니 하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 위 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 위 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결 참조).

이 사건 도급계약은 건축주인 피고들이 공사를 하지 않고 공사 전부를 수급인인 원고에게 도급을 주었고, 원고가 근로자를 사용하여 직접 공사를 시행한 사실이 인정되므로 이 경우 특별한 사정이 없는 한 근로자를 사용하여 공사를 수행한 원고가 공사대금의 일부로 고용·산해보험료를 지급하여야 하고 이 사건 공사대금 및 추가공사대금에는 고용보험료 및 산재보험료 등 원고가 지출하여야 할 각종 비용이 포함되었다고 봄이 타당하며, 피고가 이 사건 도급계약 당시 원고에게 이 사건 공사대금과 별도로 고용·산재보험료를 지급하기로 약정하였다고 볼 만한 별다른 근거가 없는 이상 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고는 이 사건 도급계약서(갑 2호증)에 첨부된 견적서에서 '견적 이외 별도'로 기재되어 있음을 이유로 고용·산재보험료를 피고들이 부담하여야 한다고 주장하나, 위 견적서에는 '공과잡비' 항목이 별도로 300만 원으로 책정되어 있는 사실, 공과잡비란 일반적으로 직접비 이외의 간접비 및 경비 등을 일컫는 것으로 그 항목에 통상 세금·공과금, 고용·산재보험료 및 기타 법정경비 등이 포함된다고 봄이 상당하므로, 위와 같은 사정만으로는 원고 주장과 같이 별도로 고용·산재보험료를 피고들이 부담하는 약정을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고들을 상대로 고용·산재보험료 1,473,520원 지급을 청구할 수 없다.

원고는, 이 사건 부동산의 인도일인 2016. 11. 15.부터 1년이 지난 2018. 9. 4. 피고들이 항소이유서에서 주장한 추가 하자에 대하여는 피고들의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 민법 제670조 제1항 또는 건설산업기본법 제28조 제1항 및 동법 시행령 제30조 제1항, 별표 4의 15호에 따라 '전문공사 중 실내의장 공사(인테리어 공사)'의 1년 하자담보책임기간이 도과되어 소멸하였다고 주장한다.

건설산업기본법의 적용을 받는 건설공사에 대한 하자담보책임기간은 건설산업기본법 제28조 제1항, 제3항의 규정에 따라 다른 법령에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우 외에는 건설산업기본법에 의하여 정하여질 뿐, 민법 제670조 및 제671조가 적용되는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결 참조), 원고가 건설산업기본법상 수급인에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 건설산업기본법상 수급인이란 '발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자'를 말하고(위 법 제2조 제13호), 건설공사란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사를 말하되, 전기공사, 정보통신공사 등은 이에 포함되지 않는다(동조 제4호). 또한, 동법 시행령 제30조 제1항, 별표 4의 15호에 의하면 '위 표 중 2 이상의 공종이 복합된 공사의 하자담보책임기간은 하자책임을 구분할 수 없는 경우를 제외하고는 각각의 세부공종별 하자담보책임기간으로 한다.'고 정하고 있으므로, 이 사건 도급계약 및 추가공사 내역 등에 비추어 원고는 건설산업기본법에 따른 건설업자에 해당하고, 실내의 장 이외에 미장, 방수, 도장, 창호설치와 전기공사 및 정보통신공사를 포함하고 있는바, 그 중 전기공사와 정보통신공사는 각 전기공사업법과 정보통신공사업법을 적용하고, 나머지는 각 하자별로 따로 판단하여야 한다.

그런데 갑 8, 을 2호증의 2, 을 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들이 항소이유서에서 주장한 하자 중에서 지하 전기 배전판 회로, 2층 필름 난방, 전기배선도, 지하 배수펌프위 싱크대쪽 벽 파손, 통신 및 인터넷 인입공사, 대문출입 전등 오작동은 피고들이 이 사건 부동산 인도일 무렵인 2016. 11. 말경부터 원고에게 하자보수를 요구해 온 점, 항소심에서 피고들이 새로이 주장한 '데크 방부목 변형 및 뒤틀림'은 구 건설산업기본법 시행령(대통령령 제27299호)<2> 별표 4의 11호 '조경시설물'의 하자에 해당하여 하자담보책임기간이 2년, '지하 사무실 바닥 누수'는 위 별표 15호 전문공사 중 '④ 방수공사'의 하자에 해당하여 하자담보책임기간이 3년인 점 등에 비추어 보면, 피고들은 항소이유서 기재 하자에 대하여 모두 하자담보책임기간 내에 원고에게 하자보수를 요구함으로써 그 권리를 행사하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 1, 3 내지 6, 8, 9, 11호증, 을 1, 5호증의 1, 을 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정 즉, ① 비록 이 사건 도급계약서의 명의는 피고 주식회사 B으로 되어 있기는 하나, 이 사건 부동산의 소유자는 피고 C으로서 피고 C이 실질적인 건축주로서 이 사건 도급계약 체결에 관여하였고, 계약 상대방인 원고도 실질적인 도급인을 피고 C으로 인식한 것으로 보이는 점, ② 이에 따라 원고는 공사 기한의 현장, 공사 내용의 변경, 계약 해지 통고에 대한 답변 등을 모두 피고 C과 피고 주식회사 B을 수신인으로 하여 내용증명 등을 발송한 점, ③ 피고 주식회사 B의 대표이사 H는 피고 C의 딸인 점, ④ 피고 C은 원고의 공사 종료 후 2017. 1. 9. 이 사건 부동산에 관한 추가 공사계약을 I와 직접 체결하기도 한 점(이 때는 피고 C 단독으로 체결하였다), ⑤ 피고 C도 이 사건 도급계약의 당사자라는 점을 제1심 소송 중 자인하기도 한 점(2016. 12. 16.자 피고들 답변서) 등에 비추어 보면, 피고 C은 이 사건 도급계약의 당사자로서 계약상 명의자인 피고 주식회사 B과 연대하여 이 사건 도급계약에 따른 공사대금을 지급할 의무가 있다.

피고들은, 원고와 사이에 지하 바닥 공사 중 사무실 부분은 수평몰탈에서 타일로, 주차장 부분은 수평 몰탈 대신 페인트로 시공하기로 하면서 기존 견적서 금액 350만 원에서 공사비를 증액하지 않기로 하였으므로 원고가 피고들에게 이 부분 추가 공사비 3,124,000원을 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 2, 을 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 도급계약 최초 견적서에서 지하 바닥 부분은 수평 몰탈(시멘트) 공사를 350만 원에 시공하기로 한 사실, 최종적으로 원고가 위 견적서와 달리 지하 사무실 부분은 타일로, 지하 주차장은 페인트로 각 시공한 사실, 피고들이 2016. 12. 26. 원고에게 하자보수를 요청하면서 '지하 주차장 수평 몰탈 미시공'을 주장하자, 원고가 2016. 12. 29. 피고들에게 '공사비 증액을 않기 위해 주차장 바닥은 제외함'이라고 답변한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 제1심 감정인 G의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 제1심 소송 당시 원고는 "지하 1층 사무실 바닥이 습기가 많아 들뜨는 하자가 우려되어 타일로 변경하기로 피고들과 협의 후 시공하였고, 시멘트 몰탈에서 타일로 변경시공하면서 이미 계약된 공사비에서 증가되어 주차장 바닥은 페인트 시공으로도 미관상 가능하다 판단되어 미시공하였다."고 주장하였고, 이에 대하여 피고들은 "지하 1층 전체(사무실, 주차장) 수평 몰탈 작업인데 주차장은 미시공하였다."는 취지로 주장한 점(제1심 감정서 12쪽), ② 제1심 감정인 G은 "시멘트 몰탈로 마감하는 것으로 계약하였으나 (지하 사무실 부분은) 상호 협의 후 타일로 변경시공한 것으로 판단된다. 변경 시공분에 대한 것은 원고의 추가공사 감정에서 요청할 사항."이라고 판단하고 주차장 바닥 수평 몰탈 미시공 부분 공사비를 49만 원으로 감정한 점, ④ 이에 따라 원고가 위 감정인에게 사무실 타일 시공으로 인한 추가공사비를 사실조회신청하여 추가공사비 3,124,000원이 산정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 지하 사무실 바닥을 시멘트 몰탈에서 타일로 변경 시공할 당시 원고가 독자적 판단 하에 위 타일 시공으로 인한 공사비 증액분을 지하 주차장에서 수평 몰탈 대신 페인트로 대체하여 줄이려고 하였던 것으로 보일 뿐, 이 부분 공사비에 관하여 피고들 주장과 같이 당시 지하 주차장 수평 몰탈 대신 페인트로 처리하면서 기존 견적서대로 사무실 타일 시공까지 공사비 350만 원에 하기로 하는 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고들은, 이 사건 공사계약 최초 견적서에는 1층 바닥을 데코타일로 하기로 하였는데, 그 후 실제로 공사 도중 시방서를 작성하면서 원고와 피고들 사이에 1층 바닥은 폴리싱타일로 변경시공하기로 협의하였는바, 원고는 시방서대로 1층 바닥을 폴리싱타일로 시공하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 채 견적서대로 데코타일로 시공하였으므로 피고들에게 오시공으로 인한 하자 5,718,000원을 손해배상하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 2, 14호증, 을 8호증의 각 기재, 제1심 감정인 G의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 공사계약에 침부된 공사견적서(갑 2호증) 15번 항목에 '1층 바닥(거실 제외) 데코타일 작업'으로 기재되어 있는 반면, 시방서(을 8호증)에는 '폴리싱타일'로 기재되어 있기는 하나, 위 시방서와 함께 첨부된 공정표에는 '9/5~9/8. 1층 바닥 데코타일 작업'으로 기재되어 있는 점, ② 피고 주식회사 B의 대표이사인 H가 2016. 9. 21. 원고에게 "데코타일 DTB3054" 등을 선택하겠다는 취지의 문자메시지를 보내기도 한 점, ③ 제1심 감정인 G은 계약 견적서와 시방서의 재료명이 상이한 부분은 오기로 판단한 점, ④ 이 부분에 관하여는 원고 주장과 같이 계약 전 견적 금액을 협의하면서 최종 견적서를 정리하였으나 시방서 부분만 착오로 수정되지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고들 주장과 같이 1층 바닥 부분을 시방서대로 폴리싱타일로 변경시공하기로 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고들의 주장은 이유 없다.

피고들은, ① 원고가 계약금 4,800만 원을 수령한 후 바로 세금계산서를 발행하지 아니한 채 2016. 11. 10. 피고들에게 통보하지 않고 이를 발행하여 피고들이 그에 대한 부가가치세 4,363,636원을 환급받을 수 없게 되었고, ② 원고가 소장에서 청구한 이 사건 공사잔금 및 추가공사금 63,630,510원 및 원심 판결금 70,493,520원에 대한 각 세금계산서를 발행하지 아니하여 피고들이 그에 대한 각 부가가치세 5,784,590원, 6,408,500원을 각 환급받지 못하게 되었으므로, 원고는 피고들에게 그 중 일부로서 부가가치세 10,148,226원을 손해배상하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 도급인이 수급인에게 부가가치세액을 포함하여 공사대금을 지급하기로 약정하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 수급인은 수급인이 도급인에게 매입세액의 공제에 필요한 세금계산서를 발행하였는지의 여부와는 관계없이 도급인에게 약정된 부가가치세액의 지급을 청구할 수 있고(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다43263 판결 등 참조), 도급인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우 수급인의 세금계산서 발급 여부나 부가가치세 납부 여부는 도급인의 부가가치세 상당액의 지급의무에 영향을 미치지 아니하는바(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691, 214707 판결 참조), 갑 1, 3호증의 각 기재에 의하면, 피고들이 이 사건 도급계약 및 추가공사에서 원고에게 부가가치세 상당을 지급하기로 약정한 사실이 인정되므로, 피고들은 연대하여 이 사건 도급계약 및 추가공사에 따라 원고의 세금계산서 교부 여부와 관계없이 원고에게 부가가치세를 지급할 의무가 있다. 따라서 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고들은 아래 [표]와 같이 이 사건 공사 및 추가공사 부분의 하자보수로 인한 손해배상청구권으로 이 사건 공사 및 추가공사 잔금에서 상계할 것을 주장하였고, 그 주장 및 판단은 아래 [표]에서 보는 바와 같다. 결국 피고들의 주장은 1,304,000원의 범위 내에서 이유 있다.

그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 공사대금 잔금 79,046,000원[= 공사대금 합계 106,700,000원(부가가치세 포함) - 지급한 계약보증금 48,000,000원 + 추가공사대금 20,346,000원]에서 미시공 및 하자보수비 합계 11,330,000원(= 1심 인정 금액 10,026,000원 + 당심에서 추가로 인정된 1,304,000원)을 뺀 공사대금 합계 67,716,000원(= 79,046,000원 - 11,330,000원) 및 그 중 원고가 구하는 바에 따라 62,702,000원(= 67,716,000원 - 1,890,000원 - 3,124,000원)에 대하여는 2017. 3. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2017. 3. 22.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2019. 6. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 중 1,890,000원에 대하여는 2018. 1. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2018. 1. 14.부터, 나머지 3,124,000원에 대하여는 2018. 3. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2018. 3. 15.부터 각 제1심 판결 선고일인 2018. 7. 24.까지<3> 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분은 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소 및 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 성금석(재판장) 강윤진 김유성

각주1) 하자 부분 감정가액 2,097,000원 - 홍송나무 관련 988,000원

각주2) 이 사건 도급계약 체결 당시 기준 시행되던 법령이다.

각주3) 항소심의 인용 금액 중 항소심에서 추가로 인용된 금액에 관하여는 항소심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아야 할 것이지만, 제1심판결이 인용한 원금으로서 항소심에서도 그대로 유지된 부분에 관하여는 항소심이 제1심판결과 취지를 같이하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상, 이 부분에 관한 피고의 항소는 이유 없는 것임이 명백하여 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이에 대하여 항쟁함이 상당하다고 할 수 없다(대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 등 참조), 원고가 추가 청구한 1,890,000원 부분과 지하 바닥층 변경시공에 따른 추가공사비 청구 부분은 제1심판결이 인용한 금액이 당심에서 그대로 유지되었으므로, 피고들이 제1심판결 선고일 다음날부터 당심 판결 선고일까지 이 부분 청구의 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다.