부산지방법원 2019. 10. 16. 선고 2018나60694 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 1, 2, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2016. 2. 28. 이 사건 공사를 완료하였으므로, 피고는 원고에게 공사대금잔금 85,160,000원(= 계약금액 403,060,000원 - 기지급금 271,000,000원 - 대물변제된 F건물의 실제 가액 74,000,000원 + 위 기지급금의 부가가치세 27,100,000원)을 지급하여야 한다.

이와 같이 피고는 원고에게 공사대금을 초과하는 327,200,000원 상당을 대물변제로 지급하였거나, 90,840,000원 상당의 채권을 가지고 있는바, 이를 원고의 공사대금 채권과 상계하면 피고는 원고에게 더 이상 지급할 돈이 없다.

특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다. 다만 소극적 소송요건의 하나인 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 을 1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 대표이사 K이 2017. 9. 7. 건축주인 L으로부터 'I건물' 중 이 사건 호실을 대물변제 명목으로 163,200,000원에 양수하는 계약을 체결함과 동시에, 같은 날 자신을 '분양 전 양수인', 원고 및 M(다른 하수급인으로 보인다)을 '분양 후 양수인'으로 하여 이 사건 호실을 다시 위 원고 등에게 양도하는 계약을 체결한 사실, 후자의 계약서 하단에 원고가 자필로 "준공 후 양도, 양수 및 정산처리될 것이며, 준공 전에는 어떠한 이의를 제기치 않는다. 이를 위반시 민·형사상의 책임을 진다."라고 기재한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 기초사실, 당심 증인 N의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 계약에 첨부된 '분양계약서의 특약사항' 중 "토지대를 포함하여 대출금을 제한 나머지 계약서 특약란을 적용하여 O동 전체를 대물로 지급하되, 양산 D현장에서 발생한 공사대금 일체를 피고가 책임진다."는 부분은 문언상 일반적인 수급인(피고)의 하수급인(원고)에 대한 공사대금 지급 확약 문구로 봄이 상당한 점, ② 'I건물'이 당시 준공되지 못하여 원고는 등기를 이전받을 수 있는 '준공 후' 이 사건 호실의 가액 상당 공사대금을 정산하겠다는 취지로 위 문구를 추가한 것으로 보이는 점, ③ 이 계약 이전에도 원고는 2016. 3. 4. 'F건물' G호를 일부 공사대금의 대물변제로 분양받았는데, 이미 대금 중 일부가 변제된 상황에서 당사자들이 공사대금 전체에 관하여 민·형사상 이의를 제기하지 않는다는 취지의 부제소 합의를 하는 것은 거래통념상 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 종합적으로 고려하면, 위 문구를 피고 주장과 같이 '원고와 피고 사이에 이 사건 공사계약에 따른 대금 전체에 관하여 준공 이전에 소송을 제기하지 않는다'는 취지의 부제소 합의로 보기는 어렵다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

당심 증인 N의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 2016. 2. 말경 이 사건 공사를 완료한 사실이 인정되고, 피고가 원고에게 공사대금 중 271,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 공사계약금액 443,366,000원(부가가치세 포함)에서 기지급된 돈을 공제한 172,366,000원(= 443,366,000원 - 271,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2016. 3. 4. 원고에게 'F건물' G호로 공사대금 중 164,000,000원을 대물변제하였다고 항변한다.

살피건대, 원고가 2016. 3. 7. F건물 G호에 관하여 원고의 처 H 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 을 2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 당시 2016. 3. 7. 위 G호의 거래가액이 164,000,000원으로 기재되어 있는 사실, ② 2016. 3. 7.자로 위 G호에 관한 주식회사 P 명의의 기존 선순위 근저당권 채무 234,300,000원 중 일부가 포기되고 위 근저당권이 말소된 후, 같은 날 채무자를 H, 채권최고액을 110,000,000원, 근저당권자를 P으로 하는 새로운 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 이는 사실상 원고가 P에 대한 피고측의 채무를 인수하였다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고가 F건물 G호로 원고에게 지급한 대물변제액은 74,000,000원(= 164,000,000원 - 원고가 자인하는 위 근저당권의 피담보채무 90,000,000원)으로 봄이 타당하다. 따라서 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고와 피고의 대표이사 K이 2017. 9. 7. 대물변제 명목으로 I건물의 준공 후 이 사건 호실을 분양한다는 계약을 체결한 사실, I건물이 현재까지도 준공되지 못한 사실은 앞서 3항에서 본 바와 같다. 그러나 대물변제란 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로, 그 급부가 소유권이전일 때에는 그 이전등기가 마쳐져야 본래의 채무가 소멸된다 할 것이고, 그 이전등기가 경료되지 아니하는 한 대물변제의 예약에 불과하여 본래채무가 소멸하지 아니하며(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다381 판결 등 참조), 채권자로서는 본래의 채권의 목적인 급부를 청구하거나 또는 대물변제예약에서 약정한 다른 급부를 청구할 것을 임의로 결정할 수 있는바(대법원 1960. 3. 3. 선고 4292민상693, 694, 695 판결 참조), 원고와 피고측 K 사이에 대물변제 약정이 있었다고 하더라도 원고가 이 사건 호실을 현실적으로 이전등기받지 못한 이상 원고는 피고에 대하여 여전히 공사대금 채권을 행사할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

을 3, 4, 6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고의 레미콘 대금, 철근 자재대금 30,000,000원 채무를 연대보증한 사실, 원고가 하도급 준 공사인부들에게 임금 18,340,000원을 미지급한 사실, 피고가 건설산업기본법에 따라 하수급인인 원고와 연대하여 위 근로자들에게 임금을 지급할 책임을 지는 점 등은 인정된다. 그러나 피고가 이를 지급하지 않은 이상 그와 같은 사정만으로는 피고가 원고에 대하여 위 각 채권으로 이 사건 공사대금을 상계하거나 공제할 수 있는 것은 아니므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 공사대금 잔금 172,366,000원에서 F건물 대물변제액 74,000,000원을 공제한 98,366,000원 중 원고가 구하는 바에 따라 85,160,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 8. 22.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2019. 10. 16.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 성금석(재판장) 강윤진 김유성

각주1) 부가가치세를 포함한 공사계약금액은 443,366,000원(= 공사원가 403,060,000원 × 1.1)이다.

각주2) I건물이 현재까지도 준공되지 못하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.