부산지방법원 2021. 8. 11. 선고 2019가단8838 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

불법행위에 있어서 고의·과실에 기한 가해행위의 존재 및 그로 인한 손해발생에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다73879 판결 등 참조).

한편, 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효,취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조).

갑 제11, 12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 8. 29. E가 대표자로 되어 있는 G과 사이에 보령시로부터 도급받은 이 사건 보령시 공사 중 구조물 기초공사 및 부대 토목공사에 관하여 계약금액을 36,300,000원(부가가치세 포함)으로 한 하도급계약을 체결한 사실, G이 위 계약과 관련하여 원고에게 2017. 8. 29. 청구금액을 17,600,000원으로 한, 2017. 12. 9. 청구금액을 13,200,000원으로 한 각 전자세금계산서를 발행한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 보령시 공사를 일괄 하도급받은 하수급인의 지위에서 전체 공사를 시공한 것이고, E로부터 사업자 명의를 빌려 G을 운영하면서 E 명의의 계좌로 지급받은 공사대금 등을 현장경비 등으로 사용하기도 한 것으로 보이는바, 그러한 점에서 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 원고에 대하여 배임 등의 불법행위를 저질렀다거나, 법률상 원인 없이 30,800,000원의 이익을 얻었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

갑 제23호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2017. 9. 15.경 원고에게 이 사건 보령시 공사와 관련하여 자재 공급업체인 J에 대한 석자재(보령오석)의 공급대금을 9,900,000원으로 기재한 지출결의서를 상신한 사실, 그로부터 약 1개월 후에 원고가 J에 위 공급대금 9,900,000원을 지급하였는데, 위 1개월 사이에 이 사건 보령시 공사의 발주처인 보령시의 설계변경으로 위 석자재의 물량이 감소된 사실, 이후피고가 J로부터 위 물량감소에 따른 차액을 돌려받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 보령시 공사를 일괄 하도급받은 하수급인의 지위에서 전체 공사를 시공한 것이고, E로부터 사업자 명의를 빌려 G을 운영하면서 E 명의의 계좌로 지급받은 공사대금 등을 현장경비 등으로 사용하기도 한 것으로 보이는바, 그러한 점에서 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 원고에 대하여 배임 내지 횡령 등의 불법행위를 저질렀음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

이에 대하여 피고는 위 2,800,000원과 관련하여, 원고로부터 기초토목공사계약에 대한 공사대금 및 추가공사대금 등 약 16,000,000원의 공사대금을 지급받지 못한 상태였는데, 원고와 사이에 위 미지급 공사대금에서 2,800,000원을 공제한 후 지급받기로 합의하였다고 주장하나, 을 제29호증의 기재만으로는 원고와 피고 사이에 위와 같은 합의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고는 원고에게 부당이득의 반환으로서 위 2,800,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이 부분에 대하여 원고의 부당이득반환청구를 받아들이는 이상, 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

갑 제38호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 9. 16. K과 사이에 보령시로부터 도급받은 이 사건 보령시 공사 중 마이크로파일 공사에 관하여 계약금액을 19,800,000원(부가가치세 포함)으로 한 하도급계약을 체결한 사실, K은 2018. 9. 25. 원고로부터 선급금으로 9,900,000원을 지급받았으나 피고의 요청으로 그 중 6,600,000원을 E(G)의 계좌로 송금한 사실, 그 후 K은 원고를 상대로 서울남부지방법원 2018차전108941호로 위 공사에 관하여 추가공사대금 5,007,000원을 더한 나머지 공사대금 15,407,700원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2018. 2. 19. 위 법원으로부터 ‘원고는 K에게 15,407,700원 및 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’라는 내용의 지급명령을 발령받았고, 위 지급명령이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 보령시 공사를 일괄 하도급받은 하수급인의 지위에서 전체 공사를 시공한 것이고, E로부터 사업자 명의를 빌려 G을 운영하면서 E 명의의 계좌로 지급받은 공사대금 등을 현장경비 등으로 사용하기도 한 것으로 보이는바, 그러한 점에서 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 원고에 대하여 배임 등의 불법행위를 저질렀다거나, 법률상 원인 없이 6,600,000원의 이익을 얻었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2,800,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2019. 8. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 8. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

Ⓐ 피고는 2017. 8.경부터 이 사건 보령시 공사 현장에서 원고의 실행소장으로 근무하던 중, 원고가 발주처로부터 공사대금 잔금을 받으면 정산해 주겠다고 하여 원고의 요청으로 원고를 대리하여, 원고에게 지급 책임이 있는 M 등의 노임 3,000,000원, 조경식재공사비 880,000원, N의 노임 1,700,000원의 합계 5,580,000원을 지출하였으므로, 원고는 피고에게 위 돈을 지급하여야 한다.

Ⓑ 피고는 2018. 3. 중순경부터 2018. 5. 중순경까지 한국콘텐츠진흥원이 발주한 고양시 일산의 ‘O 공사’(이하 ‘이 사건 일산 공사’라 한다) 현장에서 원고의 실행총괄관리 매니저로 근무하였는데, 원고로부터 하도급받은 ‘영상장비 및 집기류 납품·제작·설치 공사’(공사대금 120,000,000원)에 관하여 피고가 모든 일을 다 진행하였음에도 원고가 직영처리하여 직불하였다며 피고에게 공사대금을 지급하지 않고 일방적으로 계약을 파기하였는바, 원고는 피고에게 위 계약파기로 인하여 발생한 기대이익상실에 따른 손해배상금, 즉 피고가 정상적으로 공사비를 수령하였을 때 얻을 수 있는 기대이익금(계약금액의 19.387%)인 23,264,499원과 2개월분의 교통비, 식대, 숙박비 등 현장경비 2,000,000원의 합계 25,264,499원을 지급하여야 한다.

Ⓒ 피고가 2016. 1. 초경부터 2017. 7.경까지 원고에서 비상근직 기술자문위원으로 근무하면서 공사 관련 자문업무를 수행하였는데, 원고로부터 위 기간 동안의 급여(내지 자문료)를 지급받지 못하였으므로, 원고는 피고에게 미지급 급여(내지 자문료) 25,048,327원(= 원고의 세무신고에 따른 근로소득원천징수영수증상 월 급여 1,318,333원 × 19개월)을 지급하여야 한다.

Ⓓ 피고가 2015. 하반기에 원고의 ‘P’ 현장에서 프로젝트 실행소장으로 근무하면서 지출한 현장경비(식대, 유류대, 철물비, 자재비, 노임 등)를 4,000,000원으로 정산하여 원고로부터 지급받기로 원고와 합의하였음에도 위 돈을 지급받지 못하였으므로, 원고는 피고에게 위 4,000,000원을 지급하여야 한다.

Ⓔ 이 사건 보령시 공사와 관련하여 피고는 E가 대표로 되어 있는 G의 명의를 빌려 기초 토목공사를 한 후 미지급 공사대금으로 7,500,000원을 원고로부터 지급받기로 원고와 합의하였음에도 위 돈을 지급받지 못하였는바, 피고가 계약명의자인 E로부터 위 공사대금채권을 양도받았으므로, 원고는 피고에게 위 7,500,000원을 지급할 의무가 있다.

Ⓕ 따라서 원고는 피고에게 합계 67,392,826원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

을 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 보령시 공사 현장과 관련하여 Q에게 조경식재공사비로 880,000원, M에게 노임으로 1,320,000원, N에게 노임으로 1,700,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 이 사건 보령시 현장과 관련하여 피고가 인부들에 대한 임금 및 조경식재공사비 등을 원고 대신 지급하면 원고가 사후에 정산해 주기로 약정하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구는 이유 없다.

갑 제33호증, 을 제8호증의 1, 을 제25호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 일산 공사 중 영상장비 및 집기류 납품 제작 설치 공사를 공사대금 120,000,000원(부가가치세 포함)에 하도급한 사실, 그런데 원고가 위 공사와 관련하여 피고의 재하도급업체들에게 합계 122,079,000원을 직불한 사실을 인정할 수 있다.

한편, 같은 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의하면, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자·수급사업자 간에 합의한 때에는 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 발주자가 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 하고(제1항), 위와 같은 사유가 발생한 경우 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 보는바(제2항), 원고와 피고 사이에 위 공사에 대한 하도급계약을 체결하면서 작성한 협약서에 ‘위 공사를 피고가 진행하되, (원고가) 지정업체에 직불할 수 있다’라는 취지로 기재되어 있으므로, 원고의 하도급업체에 대한 직불에 관하여 원고와 피고 사이에 합의가 있었다고 보아야 할 것이고, 원고로부터 대금을 직불받은 하도급업체들이 별다른 이의를 제기하지 않은 이상, 하도급업체들 또한 그와 같은 원고의 직불에 동의한 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 원고의 하도급업체들에 대한 위 직불처리는 위 법률 조항에 따른 것으로서 계약을 위반한 것이라고 볼 수 없고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에 대하여 일방적으로 계약을 파기함으로써 피고에게 손해가 발생하였음을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 청구도 이유 없다(나아가 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 주장하는 기대이익금 23,264,499원을 인정하기 부족하고, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고로부터 위 공사를 하도급받은 이상, 하도급계약에 따른 하도급대금을 구하는 외에 현장경비 명목의 돈을 따로 청구할 수는 없다고 할 것이다).

을 제25, 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 지배인이었던 R 등이 피고를 업무상배임죄로 고소한 사건의 수사과정에서 원고의 대표이사인 S가 ‘피고가 2016. 1.경부터 2017. 7.경 사이에는 원고에서 비상근 자문직(탄력근무자)으로 근무하였다’라는 취지로 진술한 사실, 원고가 위 기간 동안 피고에 대하여 4대 보험처리를 해 주기도 하였고, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 피고에 대한 급여로 15,820,000원을 지급한 것으로 세무신고를 한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제49호증, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들. 즉 피고가 2016. 5.경부터 2017. 1.경까지 사이에 T 인테리어학원과 U 주식회사에서 근무하기도 하였던 것으로 보이는 점, 피고가 2016. 1. 초경부터 2017. 7.경까지 원고에서 비상근직 기술자문위원으로 근무하였다고 주장하면서도 위 기간 동안의 급여(내지 자문료)의 액수를 명확하게 특정하지 못하고 있는 점, 피고가 2016. 1. 1.부터 2017. 7. 31.까지 원고로부터 임금 합계 24,700,000원을 지급받지 못하였다며 원고를 실질적으로 운영하는 L을 근로기준법위반죄로 고소한 사건에서 부산지방검찰청 서부지청 검사가 2020. 6. 25. ‘피고가 위 기간 동안 원고의 근로자로 근무하였음을 인정할 증거가 없다’라는 이유로 L에 대하여 혐의없음으로 불기소처분을 한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2016. 1. 초경부터 2017. 7.경까지 원고에서 비상근직 기술자문위원으로 근무하면서 공사 관련 자문업무를 수행하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구도 이유 없다.

을 제11호증의 1의 기재에 의하면, 피고가 2016. 1. 8. 'P‘과 관련하여 현장전도금 미정산분 정산금으로 4,000,000원을 지출해 달라는 내용의 지출결의서를 작성하여 원고에게 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 ‘P’ 현장과 관련하여 피고가 지출한 현장경비(식대, 유류대, 철물비, 자재비, 노임 등)를 4,000,000원으로 정산하여 지급하기로 약정하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구도 이유 없다.

살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 보령시 공사와 관련하여 E(G)의 명의로 기초 토목공사를 한 후 공사대금으로 7,500,000원을 원고로부터 지급받기로 원고와 합의하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경수