부산지방법원 2019구단1818 판결

원고의 주장 소외2은 실질적으로는 전문성이 없는 망인을 일용직으로 고용하였으나, 도급과 같은 형식을 취하여 비용절감과 책임회피를 하는 것인데, 이와 같이 소외2의 말에만 근거하여 망인의 근로자성을 부인한 이 사건 처분은 위법하다.

관련 법령 별지 기재와 같다.

판단

산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단 하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012 두16442 판결 등 참조).

갑 제2, 3호증, 을 제3 내지 11호증, 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 소외2과 망인 사이의 실질적 계약관계가 도급에 가깝고, 망인을 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없고, 망인이 근로자가 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분은 적법하다.

소외2은 2018. 4. 12. 당시 ○○○ 제과라는 상호로 제과업을 운영하고 있었고, 철거를 포함한 건설업에 종사한 바 없다. 망인이 소외2을 위하여 수행하던 작업은 소외2이 임차인으로부터 점유를 이전받은 이 사건 건물 1층을 원상복구 하는것이었는데, 소외2은 이 사건 건물의 소유자일 뿐 망인의 업무를 구체적으로 지휘·감독할 만한 건설관련 지식이나 경력이 없었다. 이러한 측면에서 소외2과 망인의 관계는 노무 도급, 즉 건축공사 일부분을 도급받은 자가 관련 기술을 보유한 자에게 구체적인 지휘·감독권을 유보한 상태에서 도급받은 작업의 일부를 하도급하는 것과 상당한 차이가 있다.

소외2은 실제로 망인에게 이 사건 건물 1층의 내부 보호벽과 사무실 기존 인테리어 구조물의 철거(이하 '이 사건 작업'이라고 한다)를 의뢰하였을 뿐, 망인의 출퇴근 시간을 관리하거나, 작업방식을 구체적으로 지시하거나, 휴식시간 등을 정한 바도 없다. 망인은 소외2에게 위 작업을 완성할 것만을 약속하였고, 스스로 필요한 공구를 조달하여 스스로 적당하다고 생각하는 작업방식과 작업인원을 정하여 작업하였고, 폐기물 처리까지 자신의 판단과 책임하게 할 예정이었다.

망인과 소외2은 이 사건 작업에 관한 대가를 1일당 25만 원씩 총 50만 원으로 정하였다. 그러나 원고가 주장하는 바와 같이 특별히 전문적 건축기술이 없었던 망인에게, 소외2이 건설일용직 하루 임금의 시장가격보다 2배 이상 높은 금액을 일용 근로의 대가로 지급하였을 가능성은 매우 낮다. 오히려 망인은 이 사건 작업의 규모를 보고 이틀 정도면 완성할 수 있다고 판단하여 소외2에게 1일당 25만 원씩 총 50만 원을 이 사건 작업의 완성 대가로 제시하였고, 소외2이 이에 응하여 대가가 정해졌다고 보인다. 소외2은 망인에게 이 사건 작업과 관련하여 50만 원만 지급하면 그 의무를 이행하게 되고, 작업방식과 인원의 결정으로 인한 경제적 이윤 및 손실은 망인에게 귀속된다.

망인은 십여년 전에도 소외2의 공장 공사 시 바닥 공사를 맡아서 하였고, 그 후에도 소외2의 공장에서 나오는 폐지 등을 수거하는 업무를 간헐적으로 하였으며, 2016년 9월경 주차장 바닥공사를 한 후 소외2에게 ○○건업 명의의 세금계산서를 발급하기도 하였다. 소외2과 ○○건업 사이에는 특별한 거래관계가 없었고, ○○건업 사업주와 직원은 피고의 조사 시 망인과의 친분으로 망인이 독자적으로 영업을 할 때 간이영수증이나 세금계산서의 명의를 대여하였다고 진술하였다. 소외2은 망인을 '최사장'이라고 불렀고, 휴대폰에도 같은 직함으로 저장하였다. 이러한 사정들을 고려하면, 소외2은 이 사건 전에도 망인과 몇 차례 거래하였는데, 거래의 실질은 독립적인 사업자 간의 서비스 제공에 가까웠던 것으로 보인다. 소외2과 망인 사이의 이전 거래관계에 비추어 볼 때, 이 사건에서만 특별히 소외2이 망인을 고용하여 사용하였을 가능성은 적다고 보인다.

망인은 2001년경부터 2005년경까지 '○○○○○○'라는 상호로 철물소매업을 등록하여 사업을 영위하였다. 망인의 자녀가 심사절차에서 진술한 바에 따르면, 망인은 위 사업의 폐업 이후에도 1톤 포터 차량 1대와 작업도구(망치, 파이프렌치, 기본공구 등)를 항상 차에 싣고 다녔다. 망인은 소외2 외에도 2016년 12월과 2018년 2, 3월에 사무실인테리어, 수도설비, 정화조설비와 관련하여 소외3에게 ○○건업 명의의 전자세금계산서를 발급하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 망인은 건설전문업과 관련된 자격을 취득하지 못하였으나 사업자등록을 하지 않은 채, 소규모의 간단한 건축공사 등을 하는 자영업을 해 왔다고 보인다.