부산지방법원 2020. 8. 13. 선고 2019구합24948 판결

원고는 종전에 피고 산하 C 관리사업소(이하 '이 사건 사업소'라 한다)에서 숲 해설가 기간제 근로자로 근무하였다.

이 사건 사업소는 2018. 1. 10. 위 사업소 숲 해설가로 일하던 원고, D, E, F, G, H에게 부산광역시 공무직 인사관리규정(이하 '이 사건 규정'이라 한다)에 근거하여 4명을 공무직으로 선발한다는 내용의 '공무직(제한경쟁) 숲 해설가 채용계획'(이하 '이 사건 채용'이라 한다)을 고지하였다.

원고 등에게 고지된 이 사건 채용의 일정 및 방법은 2018. 1. 18. 18:00까지 지원자들이 서류접수(방문접수)를 하면, 피고는 2018. 1. 22. 지원자들을 상대로 서류심사와 면접 및 실기시연에 의한 심사를 거친 다음 2018. 1. 24. 합격자들에게 합격통보를 하고, 근로계약 체결로 나아가게 된다.

원고 등에게 고지된 이 사건 채용계획서에는 서류접수시 제출해야할 서류로 경력증명(확인)서가 포함되어 있었고, '신청서류가 허위기재로 발견될 시 합격자 취소된다'는 문구가 기재되어 있었다.

이 사건 채용절차에는 원고, G, D, E, H 5명이 응시하였고, 이 사건 사업소는 원고를 제외한 나머지 4인에 대하여 합격통보를 하였다.

주위적 청구의 적법 여부

피고의 본안 전 항변

이 사건 채용행위의 법적성질

일반적으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정청이 법에 의하여 고권적 지위에서 한 공법상 행위를 말하고, 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 행하는 작용은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조).

을 1호 증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 채용행위는 피고 산하 이 사건 사업소가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 근무관계의 설정을 목적으로 하여 이 사건 사업소와 숲 해설사가 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 근로계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

이 사건 채용은 이 사건 규정에 근거해 이루어진 것이고, 지방공무원법 등 법령에 근거를 두고 있지 아니하다.

이 사건 규정은 공무직의 정의에 관해 '지방공무원법 제2조에 따른 공무원에 해당하지 아니하는 민간인으로서 부산광역시와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 사람을 의미한다'고 규정하여(제2조 제1호) 공무직 종사자가 공무원이 아닌 민간인임을 명확히 하고 있고, 또한 '채용권자는 공무직을 신규 채용하면 표준근로계약서를 참조하여 서면으로 근로계약을 체결하여야 한다'고 규정하여(제17조 제1항), 공무직 종사자의 채용관계가 근로계약임을 명시하고 있다.

이 사건 규정은 공무직 종사자들에게 성실의무, 업무상 비밀준수 의무 등을 부과하고 있기는 하나(제38조, 제39조), 그 외 일반적으로 공무원에게 요구되는 청렴의무, 정치운동 금지 의무, 종교중립의무 등을 부여하고 있지 아니하다.

이 사건 규정은 피고에게 공무직에 대하여 산재보험, 건강보험, 고용보험 및 국민연금에 가입할 의무를 부여하고(제45조), 보수 중 국민연금보험료의 부담분에 대해 공제할 의무를 부여할 뿐(제46조 제2호), 공무원연금 가입의무나 공무원연금의 부담분 공제의무를 부여하고 있지 아니하다.

이 사건 규정은 공무직의 퇴직금에 관하여 공무원연금법이 아닌 근로자퇴직급여 보장법을 적용하도록 규정하고 있고(제52조), 재해보상에 관하여도 공무원연금법 또는 공무원 재해보상법이 아닌 근로기준법과 산업재해보상법에 따라 보상하도록 규정하고 있다(제70조).

따라서 이 사건 채용행위가 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 행하는 근로계약인 이상 원고에 대해 채용불합격통보를 하였다하더라도, 이는 단지 원고의 근로계약 청약의사표시에 대해 승낙거절의 의사표시를 한 것에 불과하므로, 이 부분 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 하는 것으로서 허용될 수 없다.

예비적 청구의 적법 여부

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정되고, 공법상의 법률관계를 다투는 당사자 소송의 경우 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고 적격을 가진다.

살피건대, 이 사건 사업소가 이 사건 채용관계에서 원고에 대하여 채용거부 의사표시를 하였다고 볼 만한 증거자료가 없고, 설령 이 사건 사업소의 채용합격자에 대한 합격통보를 원고에 대한 채용거부 의사표시로 본다 하더라도, 원고와 같이 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 지나면 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시와 무관하게 근로자는 당연히 퇴직하는 것이 원칙인 이상, 이처럼 기존 근로계약 기간만료로 당연퇴직하게 되는 원고로서는 이 사건 사업소의 원고에 대한 채용거부 의사표시가 무효로 된다 하더라도 이로써 당연히 이 사건 사업소와 사이에 채용관계나 근로계약관계가 생겨나는 것이 아니므로, 이 사건 채용관계의 권리의무 주체가 아닌 피고를 상대로 채용거부 의사표시의 무효 확인을 구하는 이 부분 소의 경우 원고와 이 사건 사업소의 근로관계 존속에 관한 분쟁을 해결하기 위한 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없다.

따라서 이 부분 소도 확인의 이익이 없으므로 허용될 수 없다.