부산지방법원 2021. 6. 17. 선고 2020노2871 판결

피고인은 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 바가 없다.

원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공인중개사법 제8조 등의 입법목적에 비추어 보면 ‘공인중개와 유사한 명칭’이라 함은 일반인이 ‘공인중개사 자격증을 취득한 자로 혼동케 할 만한 위험성이 있는 명칭’인지 여부로 판단하여야 하는바, “D”의 상호에 ‘부동산중개’라는 명칭이 포함되어 있으므로 일반인을 기준으로 D을 공인중개사법 소정의 중개업자로 오인할 위험성이 상당히 높은 점, ② 피고인이 실제 대외적 활동에서 ‘부동산중개‘가 들어간 상호을 사용할 필요성도, 사용한 일도 없었다고 주장하나, 피해자와 체결한 계약서 등 중요한 처분문서에는 ’부동산중개‘가 들어간 상호를 사용한 점, ③ 피고인은 전 사업자가 간판을 설치하였는데 간판의 철거에 많은 비용이 발생하여 방치하였고 간판이 설치되지 않은 2층에서만 업무를 보았다고 주장하나, 이는 피고인이 공인중개와 유사한 명칭을 사용하였다는 점에 아무런 영향이 없다는 점을 고려하면, 공인중개사 아닌 피고인이 공인중개사 또는 그와 유사한 명칭을 사용하였음을 충분히 인정할 수 있다.

원심은 ① 2018. 6. 9. O 등 조합원 112명 내지 115명 중 76명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 기존 추진위원장 N를 해임하고, O을 새로운 추진위원장으로 선출하였고, N는 이미 탈퇴한 회원들이 임시총회를 개최하였음을 이유로 O을 임시총회 회의록 위조 등으로 고소하였지만, 검사는 2019. 3. 25. “조합원들이 조합 탈퇴서를 제출하였으나, 조합규약에 의하면 조합장은 조합총회 또는 이사회 의결로서 탈퇴여부를 결정하여야 하는데 고발인의 진술에 의하더라도 탈퇴여부 결정을 위한 조합총회 내지 이사회결의가 없어 탈퇴한 조합원으로 볼 수 없고, 조합원에 의해 선출된 O은 위원장의 자격이 있다고 볼 수 있다”는 등의 이유로 O에 대하여 불기소처분을 하였으며, ② 피고인이 피해자와 계약을 체결하고 각 공탁금을 받을 당시 N는 추진위원장이 아니었고, ③ 설령 O을 새로운 추진위원장으로 선임한 임시총회에 대하여 법률적으로 다툼의 여지가 있다고 하더라도 적어도 위와 같이 N가 추진위원장에서 해임되어 분쟁이 있다는 사실을 피해자에게 알려야 할 것임에도 이에 대하여 알리지 아니하였으며. 즉 피해자가 추진위원장을 둘러싸고 분쟁이 있다는 사정을 알았다면 추진위원장 N를 계약당사자로 하는 분양대행계약 등을 체결하지 아니하였을 것으로 보이고, ④ O은 2019. 3.경 검사 불기소처분 결정을 받은 후 분양홍보관을 찾아가 피해자 등을 만나 자신이 추진위원장임을 밝히며 분양홍보를 중단하라고 말하였고, ⑤ 추진위원회는 2019. 4.경 부산진구청으로부터 ‘조합원 모집 신고를 하지 아니하고 조합원 모집을 하고 있는바, 즉시 조합원 모집과 관련한 일체의 행위를 중단하고 그 결과를 2019. 4. 19.까지 제출하라’는 내용의 주택법위반에 따른 시정명령을 받았으며, ⑥ 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 유흥주점 사장에 대한 차용금채무 및 주대 변제 2,565만 원, 처 명의 계좌로 송금한 생활비 명목 2,500만 원, 사촌에 대한 차용금채무 변제 1,000만 원으로 사용하였고, ⑦ 당초 분양대행계약 당시의 약속과 달리 분양홍보관 공사자금 부족으로 공사가 진행되지 아니하자 피해자로부터 공사도급 공탁금 명목으로 공사자금을 받아 분양홍보관 공사를 마무리 하였는데, ⑧ 분양홍보관 공사와 관련하여 수사 당시까지도 미지급 대금이 남아 있었고, ⑨ 직원에 대한 2019. 4월분 임금을 지급하지 못하여 근로기준법위반으로 벌금형 처벌을 받기도 하였으며, ⑩ 피해자가 계약해지를 통보한 이후 현재 추진위원회 업무는 자금부족으로 더 이상 진행되지 않고 있는바, ⑪ 피고인은 지역주택조합 추진위원회 업무대행사업을 계속할 자금이 없고 피해자로부터 받은 돈으로 겨우 사업을 이어나가다가 피해자마저 분양대행업무를 포기하자 더 이상 사업 추진을 하지 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 추진위원장 변경에 대하여 고지하지 아니하였고, 공탁금을 반환할 의사와 능력이 없음에도 이를 피해자로부터 편취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 거시한 사정들과 더불어, 아래에서 보는 몇 가지 사정을 추가로 알 수 있는바, 이러한 사정들을 종합해보면, 피고인이 업무대행을 계속할 수 있을지 여부가 불투명하였음에도 이러한 사정을 고지하지 아니한 채 마치 계속하여 N가 추진위원장인 것처럼 N의 명의로 분양대행계약 등을 체결하였을 뿐만 아니라 피해자로부터 받은 공탁금을 반환할 의사나 능력도 없었음을 인정할 수 있다.

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 편취금액이 사후에 반환되었다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 편취금을 일부 반환한 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원에서 반환된 금액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라 할 것인바(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005도1592 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 부분 5,000만 원이 피고인의 기망행위로교부되었던 이상, 피고인이 피해자에게 5,000만 원을 반환하였다 하더라도 그 편취금액은 피해자로부터 교부받은 금원 전부인 4억 9,000만 원이라고 볼 것이다.

결국 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심판결

선고 이후 이 사건의 양형조건에 변동이 없고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형은 양형기준 권고형의 범위 내에 있는 것으로서, 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 권기철(재판장) 김병진 엄기표

각주1) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(미설정범죄)다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼10년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)