부산지방법원 2023. 4. 13. 선고 2021가합261 판결

[이 사건 1, 2근로계약]

계약직 근로계약서

원고가 가입된 C노동조합 부산지역본부와 피고가 가입된 D조합이 체결한 2019년 단체협약 및 임금협정, 2020년 임금협정(이하 이 사건 단체협약 등이라고 한다)의 주요내용은 아래와 같다.

[2019년 단체협약(체결일 : 2018. 12. 31., 유효기간 : 2019. 1. 1.~2020. 12. 31.)]

[2019년 임금협정(체결일 : 2018. 12. 31., 유효기간 : 2019. 1. 1.~2019. 12. 31.)]

[2020년 임금협정(체결일 : 기재 없음, 유효기간 : 2020. 2. 1.~2020. 12. 31.)]

항과 제26조 제2항에 따른 운송수입금을 전액 관리하여 기준급여를 지급하고 성과급을 산

2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정된 최저임금법은 6조 5항에 ‘일반택시 운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 경우 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다’는 조항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라고 한다)을 신설하였다. 이에 따라 같은 법 시행령이 2009. 6. 26. 대통령령 제21572호로 개정되면서 신설된 5조의2<4>는 ‘대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 따라 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금’을 말하고, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’ 및 ‘근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’의 경우에는 최저임금에 산입하지 않도록 규정하게 되었다. 위 개정된 최저임금법과 시행령 규정은 부칙(제8818호, 2007. 12. 27.) 1호에 따라 피고가 소재한 부산광역시의 경우 2009. 7. 1.부터 시행되었다.

최저임금법에 따라 노동부장관이 결정·고시한 시간급 최저임금은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2호증, 을1, 6, 11, 12, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고와 피고는 2020. 10. 13. 소정근로시간 단축에 따른 최저임금 미달액 등에 대한 청구를 하지 아니하기로 하는 내용의 부제소합의를 하였다. 따라서 이 사건 소 중 해고무효확인을 구하는 부분을 제외한 최저임금 미달액 등 금원지급청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 참조). 특히 근로자의 임금채권은 근로기준법에 따라 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다105505 판결 참조).

한편 퇴직금은 사용자가 일정 기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 근로관계가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생한다. 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 미리 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결 참조).

근로자에 대한 해고가 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효확인의 소는 근로계약상 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론 종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 해고의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 참조). 한편 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간 만료로 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연퇴직되는 것이 원칙이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두5374 판결 참조).

살피건대, 이 사건 2근로계약에서 정한 원고의 근로기간이 2021. 11. 30.까지인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 변론종결일인 2023. 3. 16.에 이미 그 기간이 만료되었다. 설령 해고무효확인의 판결이 있다고 하더라도 이 사건 2근로계약은 기간만료로 종료되었으므로 원고가 피고 근로자의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었다. 따라서 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다만, 아래에서 보는 바와 같이 피고의 원고에 대한 2021. 2. 28.자 해고의 존부는 원고의 이 사건 청구 중 복직시까지의 임금 청구 및 퇴직금 청구의 당부에 관한 선결문제가 되므로 그 범위에서 이 법원의 판단대상이 된다.

원고에게 적용된 이 사건 단체협약 등에 정한 소정근로시간은 강행법규인 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 것으로서 무효이므로, 피고는 1일 8시간의 근로시간에 최저 시급을 적용하여 산정한 임금과 원고에게 기지급한 임금의 차액(최저임금 미달액) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(위 법 50조 1항, 2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(위 법 2조 1항 8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.

헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 앞서 든 증거, 갑2호증, 을5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 변형된 정액사납금제라고 할 수 있는 전액관리제를 시행한 사실, 원고가 근로기간 동안 대체로 2인1차제 또는 복합1차제의 형태로 피고에게 근로를 제공하면서 2019. 6. 4.부터 2020. 4.까지는 2019년 단체협약 및 임금협정에 의한, 2020. 5.부터 2021. 2.까지는 2020년 임금협정 중 제3장의 각 규정에 의한 2인1차제 및 복합1차제에 적용되는 통상시급 및 소정근로시간을 기준으로 산정된 임금을 지급받은 사실, 2인1차제 또는 복합1차제의 경우 2019년 단체협약 및 임금협정에서 정한 소정근로시간은 야간근로 1시간 42분을 포함하여 1일 3시간 40분이고, 2020년 임금협정 제3장에서 정한 소정근로시간은 야간근로 1시간 42분을 포함하여 1일 4시간 10분인 사실,<5> 2019년 및 2020년 모두 2인1차제 또는 복합1차제의 통상시급은 8,778.68원인 사실은 인정된다.

그러나 이 사건에는 2019년 단체협약 및 임금협정, 2020년 임금협정만 증거로 제출되어 있을 뿐이고, 원고는 그 이전의 단체협약과 임금협정, 종전의 실제 근무형태나 운행시간 등을 확인할 수 있는 아무런 자료를 제출하고 있지 않다. 그러므로 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 단체협약 등이 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈할 의도로 소정근로시간을 단축한 것이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고는, 피고가 2021. 2. 28. 원고를 해고한 사실이 있고, 그 해고가 무효임을 전제로 2021. 3. 1.부터 복직시까지 매월 최저임금액의 비율로 계산한 임금 상당액의 지급을 구하고 있다. 그러므로 이 부분 원고 청구의 선결문제로서 우선 해고 사실의 존부에 관하여 본다.

피고는 2021. 2. 19. 근무 중 교통사고를 일으킨 원고에게 차량을 수리하는 데 3~4일이 걸리니 수리 후 연락을 주겠다고 하였으나 이후 연락하지 않는 방법으로 차량을 배차하지 않았고, 2021. 2. 22. 피고를 찾아간 원고에게 피고 소속 E 부장이 욕설을 하고 그만두라는 취지로 말하였으며, 2021. 2. 28. 일방적으로 퇴사처리를 함으로써 원고를 해고하였다.

원고는 2021. 2. 19. 근무 중 교통사고를 일으킨 이후 피고에게 잠시 쉬겠다고 말하고는 출근하지 아니하였고, 그 후로도 피고의 연락요청에 답신한 바 없이 무단으로 결근하였다. 이에 피고는 원고에게 근로의사가 없는 것으로 알고 원고에 대한 퇴사처리를 하였을 뿐, 원고를 해고한 사실은 없다.

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차와 관계없이 근로자 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 종류의 근로계약관계 종료를 의미하는데, 근로계약관계가 이와 같은 해고 때문에 종료하였다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다(서울고등법원 2013. 10. 16. 선고 2012누23904 판결, 대법원 2014. 2. 28. 선고 2013두23904 판결 등 참조).

살피건대, 갑4호증, 을10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2021. 2. 20.경부터 피고에게 근로를 제공하지 아니한 사실, 피고가 2021. 3. 25. 원고에 대한 건강보험 직장가입자 자격상실 신고, 고용보험 피보험 자격상실 신고 및 산재보험 근로자 고용종료 신고를 하여 원고가 2021. 2. 28.을 기준으로 건강보험, 고용보험 및 산재보험을 각 상실한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거, 을3호증의 기재, 증인 F의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고를 일방적으로 해고한 사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 이 사건 2근로계약은 원고가 계속된 결근으로 묵시적으로 근로계약 해지의 의사를 표시하고, 피고가 2021. 3. 25.경 원고에 대한 건강보험 직장가입자 자격 등에 대한 상실신고를 하여 이를 묵시적으로 승낙함으로써 성립한 원·피고의 묵시적 합의해지로 종료되었다고 봄이 타당하다.

이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 2근로계약은 2021. 3. 25. 원·피고의 묵시적 합의해지로 종료하였다고 할 것이므로, 피고로서는 2021. 3. 25. 이후로 원고에게 임금을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고는 2021. 2. 20. 이후로 피고에게 근로를 제공하지 않았으므로, 피고는 2021. 3. 1.부터 2021. 3. 25.까지 원고에게 임금을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 2021. 3. 1.부터 복직시까지 임금 상당액의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

만약 원고가 적법하게 해고된 것이라면, 피고는 2019. 6. 4.부터 2021. 2. 28.까지 2021년 최저시급을 기준으로 계산한 퇴직금 3,037,466원을 원고에게 지급할 의무가 있다.

위 5항에서 살펴본 바와 같이, 원고는 이 사건 1근로계약 체결일인 2019. 6. 4.부터 이 사건 2근로계약이 묵시적 합의해지로 종료된 2021. 3. 25.까지 1년 9개월 22일간 피고의 근로자로 계속 근로하였으므로, 피고는 원고에게 해당 기간에 해당하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑2호증, 을6호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지 등을 종합하여 인정할 수 있는 원고의 퇴직 직전 3개월의 임금 및 1일 평균임금은 다음과 같다(계산의 편의상 원 미만은 버림, 이하 같다).

그러므로 일응 원고의 퇴직금은 720,561원(=13,270원×30×1.81<7>)으로 산정된다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 2021. 2. 20.경부터 결근함으로써 묵시적으로 이 사건 2근로계약에 대한 해지의 의사표사를 하였는데 그 기간이 피고의 퇴사처리시점인 2021. 3. 25.까지 지속됨에 따라 원고로서는 그 기간 동안의 임금을 수령한 바가 없으므로 위 기간을 평균임금 산정 기간에 산입할 경우 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하는 결과가 발생하고, 위와 같이 산정한 1일 평균임금액 13,270원은 원고의 1일 통상임금 36,607원(=통상시급 8778.68원×1일 소정근로시간 4.17시간)에 현저히 못 미친다.

원고의 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 1일 통상임금을 적용하여 산정한 1,987,760원(= 36,607원×30×1.81)으로 함이 타당하다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 1,987,760원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2022. 7. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2022. 7. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 4. 13.까지 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러므로 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 예비적 청구 중 퇴직금 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 남재현(재판장) 여한울 이래

각주1) 원고의 예비적 청구는 2021. 2. 28.자 해고무효확인 청구의 인용을 해제조건으로 하여 퇴직금 등의 지급을 구하는 것인바, 해고무효확인 청구는 주위적 청구내용으로 해석된다.

각주2) 위 변경신청서에는 ‘변경신청다음날부터’로 기재되어 있으나 이는 ‘송달 다음날’부터 구하는 취지로 보인다.

각주3) 원고는 2021. 2. 28.자 해고무효확인 청구의 인용을 해제조건으로 퇴직금 3,037,466원 및 기제공 근로에 대한 최저임금 미달액인 18,839,795원(주위적 청구에서 구하고 있는 부분) 합계 21,877,261원의 지급을 구하고 있다.

각주4) 최저임금법 시행령이 2018. 12. 31. 개정되면서 위 5조의2는 5조의3으로 조문의 위치만 이동하였다.

각주5) 이 사건 2근로계약서상 2인1차제 또는 복합1차제의 소정근로시간은 3시간 40분으로 되어 있으나, 급여통장사본(갑2호증), 급여대장(을6호증), 및 각 임금산정기준표(을5호증)을 대조하여 보면 실제로 원고에 대한 임금산정에 적용된 소정근로시간은 2020년 임금협정 제3장 30조 1항 1호에 정하여진 4시간 10분임을 알 수 있고, 피고의 주장도 그와 같다.

각주6) 원고의 예비적 청구 중 기제공 근로에 대한 최저임금 미달액인 18,839,795원을 청구하는 부분에 대해서는 본문 4항에서 이미 살펴본 바와 같다.

각주7) 원고의 계속근로기간인 1년 9개월 22일을 1년에 대한 비율로 환산한 것이다. 1년＋9개월/12＋22일/365=1.81(계산의 편의상 소수점 셋째자리 이하는 버린다)