부산지방법원 2022. 1. 19. 선고 2021나43590 판결

피고는 부산 연제구 C 지상에 건물을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 건축주이다.

원고와 원고의 동생 D은 E로부터 이 사건 공사 중 일부를 시행해달라는 요구를 받고 2018. 12.경부터 2019. 4. 초순경까지 이 사건 공사 중 기존 건물 철거 작업, 대지 평탄 작업, 기초 설치 작업, 도장작업 등을 진행하였다.

이 사건 공사에 대한 임금 등 명목으로 피고로부터, D은 2018. 8. 8. 107,000원, 같은 달 19. 1,500,000원, 2018. 9. 22. 500,000원, 2018. 12. 31. 2,000,000원, 2019. 2. 4. 1,500,000원, 2019. 5. 10. 500,000원을 각 송금 받았고, 원고는 2018. 8. 6. 100,000원, 2018. 8. 19. 3,050,000원, 2018. 9. 22. 500,000원, 2019. 2. 4. 1,500,000원을 각 송금 받았다.

E는 2019. 9. 10.경 원고에게 이 사건 공사에 대한 임금 명목으로 1,875,000원을 송금 하였고, 이외에도 그 전에 원고에게 220,000원, 200,000원, 242,000원, 2,938,000원을 지급한 바 있다.

원고

주위적 청구

예비적 청구

피고

피고는 E와 이 사건 공사에 관하여 도급계약을 체결하였을 뿐, 원고와 D과 직접 노무도급계약을 체결한 바 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

설령 피고와 원고와 D이 노무도급계약을 체결하였다고 하더라도, 원고와 D은 노무 제공 및 자신들이 지출한 자재비 등에 대한 대가를 모두 지급받았다.

D의 미지급 임금에 관하여, 원고는 민법 제469조 제2항의 이해관계 없는 제3자에 해당하는데 채무자인 피고의 의사에 반하여 변제하였으므로 원고의 D에 대한 미지급 임금 변제는 유효하지 않아 원고는 피고에게 대위변제금 4,750,000원을 청구할 수 없다.

피고는 원고에게 노무비 이외 별도로 주유비용을 지급하기로 약정하지 않았으므로, 원고에게 주유비용을 지급할 의무가 없다.

주위적 청구에 관한 판단

원고와 D이 E로부터 이 사건 공사 중 일부를 시행해달라는 요구를 받고 그 공사를 수행하는 과정에서 피고로부터 일부 임금 등을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고 및 D과 직접 노무도급계약을 체결하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제2, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 2018. 6. 15. E와 이 사건 공사 일체를 계약금액 220,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2018. 6. 15.부터 2018. 12. 30.까지로 정하는 도급계약을 체결하면서, 특약사항으로 ‘공사 최종준공에 이르기까지 수급인은 현장유지관리, 노무비정산, 재료비지급 포함 총공사비의 지급관리와 작업장 안전관리, 대관업무해소 등 민, 형사상 전담책임으로 한다’고 정한 점, ② D은 2021. 5. 11. E를 이 사건 공사 임금을 미지급하였음을 이유로 근로기준법위반으로 고소하였는데, 원고와 함께 노무를 제공한 D 또한 E를 임금지급 주체로 생각하고 있는 것으로 보이는 점, ③ E는 위 형사사건 피의자신문과정에서 ‘저는 D에게 미지급한 임금을 지급할 생각이 있습니다.’, ‘구정 전인 2019. 2. 4. D을 만나 공수를 정리했고, 150만원씩 D과 D의 형 원고에게 각 지급하기로 합의를 하고 지급했습니다.’라고 진술하여 자신이 위 미지급 임금의 지급 주체임을 전제로 진술하였고, 결국 2021. 8. 17. 이 사건 공사 과정에서 D의 임금 2,750,000원을 미지급하였다는 근로기준법위반 혐의로 공소제기 된 점, ④ 원고는 이 사건 소송 진행 중에 피고가 아닌 E로부터 미지급 임금 1,875,000원을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, E와 원고 및 D 사이에 이 사건 공사 중 일부에 관하여 E가 재료와 설비를 공급하면서 시공 부분만을 원고와 D에게 하도급 주는 노무도급계약(공사대금은 작업인력 및 시간이 기준이 됨)이 체결된 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고와 노무도급계약을 체결하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 대하여 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

예비적 청구에 관한 판단

건설산업기본법 제35조 제2항 제3호에 따르면, 건설공사의 수급인이 하수급인에게 하도급대금 지급을 2회 이상 지체한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우에 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다. 그러나 위 규정의 적용을 받기 위해서는 ‘수급인’이 ‘위 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 건설사업자’여야 하는바(위 법 제2조 제7호, 제13호), 원고가 제출한 증거들만으로는 E가 그와 같은 건설사업자라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

건설산업기본법 제35조 제2항 제4호에 따르면, 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우에 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.

건설산업기본법 제35조 제2항 제3, 4호의 사유가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다(원고의 청구를 받아들이지 않는 이상 피고의 항변 등에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).