주문
원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
항소비용은 본소와 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담한다.
이유
원고의 불복범위 내에서 본소와 반소를 함께 본다.
당사자의 주장
원고
원고는 2018. 1.경 부산 동래구 C에 있는 D 신축공사를 수주하였다. 피고는 원고의 현장소장이 아닌 ‘실행소장’으로서, 위 공사 중 가시설과 지하터파기 공사(골조공사 포함, 이하 '이 사건 제1공사'라 한다)를 330,000,000원에 이행하기로 약정하여, 사실상 원고와 하도급계약을 체결하였다. 하지만 원고는 이 사건 제1공사와 관련하여 합계 399,796,473원을 지출하여 69,796,473원(= 399,796,473원 – 330,000,000원)의 손해가 발생하였다.
원고는 2018. 4.경 부산 강서구 E에 있는 F 신축공사(이하 '이 사건 제2공사'라 하고, 이 사건 제1공사와 이 사건 제2공사를 통틀어 ‘이 사건 각 공사’라 한다)를 수주하였다. 피고는 원고의 현장소장이 아닌 ‘실행소장’으로서, 이 사건 제2공사를 300,000,000원에 이행하기로 약정하여, 사실상 원고와 하도급계약을 체결하였다. 하지만 원고는 이 사건 제2공사와 관련하여 합계 372,577,827원을 지출하여 72,577,827원(= 372,577,827원 – 300,000,000원)의 손해가 발생하였다.
따라서 피고는 약정불이행에 따른 손해 142,374,300원(= 69,796,473원 + 72,577,827원)을 배상할 의무가 있으므로 본소로 그 지급을 구한다.
피고
피고는 원고의 요청에 따라 원고의 직원으로 입사하여 월 2,000,000원의 급여를 받기로 하고 이 사건 각 공사와 관련하여 원고의 현장소장으로 근무하면서 2017. 12.경부터 2018. 9.경까지 10개월간 근로를 제공하였다. 그중 원고는 7개월분 급여 14,000,000원을 지급하지 않았으므로 반소로 그 지급을 구한다.
판단
이 사건 각 공사와 관련한 피고의 지위
피고가 원고의 직원으로서 이 사건 공사현장의 현장소장으로 근무한 것인지, 아니면 이른바 ‘실행소장’으로서 원고로부터 이 사건 공사를 하도급 받아 자기의 책임 하에 이 사건 공사를 수행하는 사람인지에 관하여 다툼이 있으므로 이를 먼저 본다.
살피건대, 갑 제2 내지 6, 8 내지 10, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 6, 10 내지 19호증의 각 기재, 이 법원의 김해세무서장에 대한 과세정보회신결과, 제1심 증인 G의 증언, 이 법원 증인 H의 증언, 이 법원의 피고에 대한 당사자본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고의 직원인 현장소장으로 근무하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 각 공사를 원고로부터 하도급을 받아 이를 자신의 책임과 계산으로 수행하는 ‘실행소장’이라는 취지의 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.
원고와 피고 사이에 이 사건 각 공사에 관한 하도급계약서가 작성된 바 없고, 한편 피고가 이 사건 각 공사와 관련하여 원고에게 이메일, 견적서, 항목별 투입금액 등을 보낸 사실은 인정되지만, 위 사실만으로 피고가 원고의 공사 중 일부 내지 전부를 하도급받아 이를 책임지고 시공하는 ‘실행소장’의 지위에 있었다고 단정할 수 없다. ② 원고가 주장하는 ‘실행소장’은 법률적으로 정립된 개념이 아니어서 여러 가지 근무 형태를 가리킬 수 있다고 보이는데, 대표적인 형태를 예로 들면 다음과 같다.
먼저, 형식적으로 건설회사에 현장소장으로 소속되어 있으면서, 실질적으로 건설회사가 원청회사로부터 도급받은 공사대금의 액수를 밑도는 범위에서 하도급을 받고, 자신의 위험부담과 계산으로 공사를 완성한 다음 하도급 공사대금을 지급받는 ‘변형된 형태의 하도급업자’를 ‘실행소장’으로 일컫는 경우, 실질적으로도 건설회사에 현장소장으로 소속되어 있지만, 건설회사가 원청회사로부터 도급받은 공사대금의 액수를 밑도는 범위에서 이른바 ‘실행예산’을 정하고, 그 범위 내에서 공사를 완성하면 실행예산과 실제 지출한 공사비용의 차액 범위 내에서 성과금을 지급받는 ‘변형된 형태의 현장소장’을 ‘실행소장’으로 일컫는 경우 등이 있겠다. 위 ‘변형된 형태의 하도급업자’의 경우 본사와 약정한 하도급 공사대금과 실제 지출한 공사비용 사이의 차액을 자신의 이윤으로 챙기며, 실제 지출한 공사비용이 하도급 공사대금을 초과하여 손실을 보더라도 그 손실은 본사로부터 보전받을 수 없고, 자신의 재량으로 각 공정별로 재하도급을 주게 된다. 반면 위 ‘변형된 형태의 현장소장’의 경우 인건비나 자재비를 본사로부터 지급받고, 본사가 정한 실행예산과 실제 지출한 공사비용 사이의 차액을 전부 자신의 이윤으로 챙길 수 없으며, 실제 지출한 공사비용이 본사가 정한 실행예산을 초과하여 손실을 보더라도 손실을 부담하지 않는다.
다시 이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 각 공사와 관련하여 일을 할 당시 피고는 ‘I’이란 상호로 사업자등록을 한 상태였던 점, 피고는 원고 명의로 J, 부산교도소 등으로부터 공사를 수주하여 원고 명의의 세금계산서를 발행한 적도 있는 점 등의 사정은 모두 위에서 본 ‘실행소장’의 두 가지 유형 중 ‘변형된 형태의 하도급업자’의 모습에 부합하는 사정일 수 있다. 그러나 한편, 피고는 이 사건 각 공사 중 일부 공사인 철골공사, 판넬공사 등에 관하여 원고 명의로 하도급업체와 계약을 체결한 후 그에 따른 인건비 및 자재비 등 대금의 지급을 원고에게 청구하면 원고가 직접 위 공사비용을 송금하였던 점, 이 사건 각 공사가 진행되는 기간 동안 피고는 원고로부터 일부 급여와 경비를 받아온 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 각 공사와 관련하여서는 독립된 사업자가 아니라 원고에게 종속된 지위에 있는 ‘변형된 형태의 현장소장’ 유형에 부합하는 형태로 일을 하였다고 보인다.
한편 피고는 원고의 현장소장으로서 원고에게 이 사건 각 공사와 관련한 실행변경내역서, 일일작업일보 등을 이메일로 보고하였고, 매월 말 월투입내역서를 전달하였다.
증인 H의 전반적인 진술 내용에 의하더라도, F은 이 사건 제2공사를 원고가 아닌 개인인 피고에게 하도급 줄 이유가 없고, 피고를 원고의 직원인 줄 알았다는 취지이다.
본소에 관한 판단
앞서 본 것과 같이 피고가 이 사건 각 공사현장의 현장소장으로 근무하였다고 봄이 타당하므로, 피고가 자신의 책임과 계산으로 공사를 수행하는 이른바 ‘실행소장’의 지위에서 이 사건 각 공사를 하도급 받았음을 전제로 한 원고의 본소에 관한 주장은 모두 받아들이지 않는다.
반소에 관한 판단
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고의 현장소장으로 근무하면서 월 2,000,000원의 급여를 받기로 한 근로자인 사실, 피고가 2017. 12.경부터 2018. 9.경까지 10개월간 근로를 제공한 사실이 인정되고, 피고는 원고로부터 3개월분의 급여는 받았음을 자인하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고는 피고에게 미지급 급여 14,000,000원(= 월 2,000,000원 × 7개월) 및 이에 대하여 근로기준법령이 정하는 범위 내에서 피고가 구하는 바에 따라 2018. 12. 1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일인 2021. 1. 27.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 기각하고, 피고의 반소 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박우종(재판장) 위은숙 신승아
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.