부산지방법원 2025. 7. 17. 선고 2024가합41928 판결

피고 부산시는 사회적기업육성법에 따라 2012. 1. 1.부터 민간위탁방식으로 C센터를, 협동조합법에 따라 2014. 3. 3.부터 직접운영방식으로 D센터를 운영하다가 2016.11. 2. 부산광역시 사회적경제 육성 및 지원에 관한 조례를 제정하여 위 C센터와 D센터를 통합하고 마을기업과 자활기업을 포함하여 사회적경제기업<1>을 대상으로 종합지 원서비스를 제공하는 E센터(이하 '이 사건 센터'라고 한다)를 설립하였다.

피고 부산시는 이 사건 센터를 민간위탁방식으로 운영하기로 하고 수탁기관 공모절차를 통해 선정된 사단법인 F(이하 'F'이라고 한다)에 2018. 3. 9.부터 2020. 12. 31.까지 이 사건 센터의 운영사무를 위탁하였다. 이후 피고 부산시는 수탁기관 공모 절차를 통해 사단법인 G(이하 'G'이라고 한다)과 2021. 1. 1. 이 사건 센터의 관리·운영 사무 위수탁계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라고 한다)을 체결하고 2023. 12. 31.까지 G에이 사건 센터의 관리 및 운영을 위탁하였다. 이 사건 위탁계약서의 주요 내용은 별지 기재와 같다.

원고는 2020. 3. 1. F과 근로계약기간을 2020. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 정하여 근로계약을 체결 후 1년 단위로 근로계약을 다시 체결하면서 이 사건 센터에서 근무하다가 G에 고용승계되어 2021. 1. 1. G과 근로계약기간을 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지로 정하여 근로계약을 체결하고 재차 1년 단위로 근로계약을 체결하면서 2023. 12. 31.까지 이 사건 센터에서 근무하였다.

피고 재단은 1997. 12. 26. 부산광역시에 소재하고 있는 중소기업에 대한 지원사업을 위하여 그 기금을 정부, 지방자치단체의 출연금 및 보조금 등으로 조성하여 설립된 재단법인이다. 피고 부산시의 시장(이하에서는 편의상 피고 부산시의 대표자인 시장과 피고 부산시를 구분하지 않고 '피고 부산시'라고만 한다)은 2023. 10. 27. 구 부산광역시 사무의 공공기관 위탁·대행에 관한 조례(2024. 2. 14. 부산광역시조례 제7190호로 개정되기 전의 것) 제7조<2>에 따라 이 사건 센터의 관리·운영을 피고 재단에 위탁하는 방식, 즉 공공위탁 방식으로 변경하는 내용의 위탁 동의안을 부산광역시의회에 제출하였고, 2023. 11. 23. 부산광역시의회가 이를 가결하였다. 그에 따라 피고 재단은 2024.1. 8. 피고 부산시와 이 사건 센터의 운영·관리 위탁계약을 체결하고 이 사건 센터를 운영하고 있다.

피고 부산시는 피고 재단과의 위탁계약 체결 과정에서 2023. 11. 2. 이 사건 센터의 운영에 관한 간담회를 개최하였고, 원고를 포함한 이 사건 센터의 소속 근로자 9명에게 이 사건 센터의 운영주체의 변경 등을 설명하였다.

피고 재단은 2024. 1. 17. 이 사건 센터에서 근무할 직원을 공개채용하는 공고를 하면서 그 자격요건에 "국가·지방자치단체 또는 관련 산하기관 등에서 기업지원 및 창업지원사업 관련 실무 상근 경력자 우대"라는 설명을 덧붙였다. G과 고용계약을 체결하고 이 사건 센터에서 근무하였던 직원 9명은 모두 피고 재단의 채용 절차에 지원하지 않았다.

G의 이사장은 2023. 11. 29. 이 사건 센터의 전 직원에게 2023. 12. 31.자로 근로계약 기간이 만료됨을 통보하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 39, 40, 62호증, 을 제1, 3, 4, 6, 7, 9, 16,25 내지 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 부산시의 본안전항변 가. 본안전항변의 요지 원고는 기간을 정하여 근로계약 체결하고 이 사건 센터에서 근무하였는데, 이 사건 소 제기 전인 2023. 12. 31. 그 계약기간의 만료로 이 사건 센터의 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되었고, 원고 스스로 피고 재단과의 공개채용 절차에도 나아가지 않았는바, 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

판단 확인의 소는 권리 보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 · 위험이 있으며 그 불안 · 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 · 적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다237513 판결). 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고는 G과 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지로 하는 근로계약을 체결한 후 매년 근로계약을 재체결하였고, 마지막에 체결한 2023. 4. 9.자 근로계약서에는 근로계약기간을 2023. 4. 9.부터 2023. 12. 31.까지로 정한 사실이 인정되는바, 원고의 근로계약은 기간을 정한 근로계약에 해당하고 2023. 12. 31. 그 기간이 만료되었다. 그러나 원고가 피고 부산시와의 직접 고용 관계 및 묵시적 근로관계의 존재 등을 주장하면서 그 근로계약이 계속되고 있음을 주장하고 있는 이상, 원고로서는 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 계약기간 만료로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 근로자의 지위에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 부산시의 본안전항변은 이유 없다.

원고의 주장 요지

주위적 주장 G은 피고 부산시의 노무대행기관에 불과하다. 원고는 피고 부산시와 묵시적 근로계약관계가 성립하였고, G과의 위탁계약 종료를 원인으로 근로관계를 종료한 것은 부당해고에 해당한다. 따라서 피고 부산시에 대하여 근로자의 지위에 있다는 사실에 대한 확인을 구하고, 복직하는 날까지 원고가 이 사건 센터로부터 받아온 월 333만 원의 비율로 계산한 임금의 지급을 구한다.

제1 예비적 주장 피고 부산시와의 묵시적 근로관계가 부정된다면, 피고 부산시와 G 사이에 이 사건위탁계약이 체결되고, 원고와 G 사이에 근로계약이 체결되었지만, 그 실질은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다)에서 정한 근로자의 파견에 해당한다. 피고 부산시가 파견사업의 허가를 받지 아니한 G으로부터 파견 역무를 제공받은 이상 원고에 대하여 파견법 제6조의2 제1항 제5호<3>에 따라 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 고용관계가 성립할 때까지 원고가 피고 부산시에 직접 고용되었다면 지급받았을 임금 상당의 손해인 월 333만 원의 비율로 계산한 금액을 배상하여야 한다.

제2 예비적 주장 가사 원고와 피고 부산시와의 근로계약 관계가 부정된다고 하더라도, 피고 부산시가 피고 재단과 새로운 계약을 체결하여 이 사건 센터의 수탁기관을 교체한 것은 사실상 영업양도에 해당하므로 피고 재단은 이 사건 센터의 종전 근로자들에 대한 고용승계의무가 있다. 그렇지 않더라도 원고는 종전에 운영주체의 변경에도 불구하고 근로관계가 승계된 적이 있는바, 피고 재단으로의 운영주체 변경에도 그 고용이 승계될 것이라는 보호가치 있는 신뢰가 형성되었으므로 원고에게 고용승계기대권이 인정된다. 따라서 피고 재단은 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 고용관계가 성립할 때까지 임금 상당의 손해인 월 333만 원의 비율로 계산한 금액을 배상하여야 한다.

인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8 내지 14, 17, 21 내지 24, 30 내지 35, 38, 44, 45, 56호증, 을 제8, 11 내지 14, 17, 19 내지 22, 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

피고 부산시는 2019. 5. 29. F에 이 사건 센터의 기획행정팀을 기획홍보팀으로 변경하고, 종전 기획행정업무에 홍보업무를 추가하며, 교육홍보팀을 커뮤니티센터 운영 팀으로 변경하여 커뮤니티센터 관리운영 및 활성화, 교육관련 사항 등을 담당하도록 사무조정할 것을 요청하는 한편, 그에 따라 기존의 기업지원팀장을 교육홍보팀장으로 배치하고 커뮤니티센터의 운영팀장을 가장 경력이 많은 선임팀장으로 배치할 것을 요청하였다(갑 제38호증).

피고 부산시는 이 사건 센터의 인건비 운영비 산출내역을 보냈는데, 그 내용에는 기본급의 직급별 차등 인상률이 정하여져 있었다. 또한 피고 부산시는 2020. 12. 16. 이 사건 센터장에게 2021년 이 사건 센터 위탁사업 시행지침을 보냈는데, 그 내용에는 인건비, 운영비, 사업비의 내용이 기재되어 있었다(갑 제44호증 10쪽 이하).

피고 부산시는 2018년도부터 이 사건 센터의 운영 위탁사무 지도·점검을 실시하고 그 점검 결과 및 조치사항을 통보하면서 그 조치결과를 일정 기한 내에 제출할 것을 요청하였다(갑 제35호증).

G은 부산지역의 사회적경제를 활성화함을 그 목적으로 하여 2020. 1. 2. 설립되었고, 2023. 8. 3. 그 목적에 '사회적경제와 관련된 벤처기업, 창업기업에 대한 투자 또는 이에 투자하는 조합에 대한 출자, 개인투자조합의 운용'을 추가하고, 2023. 11. 23.에는 '사회적경제 등 관련분야 전문가 육성을 위한 온라인 및 오프라인 평생교육시설 설치 및 운영, 민간자격증 발급사업', '사회적경제등 홍보를 위한 신문, 잡지, 기획, 인쇄, 출판 등 매체 관련 사업'을 그 목적사항에 추가하였다(을 제7호증).

G은 이 사건 센터를 운영하던 중에는 피고 부산시에 주간 업무보고를 하였고, 진행하는 사업의 운영계획안, 자료 등을 보냈으며, 이 사건 센터의 성과도 보고하였다.

피고 부산시는 2021. 3. 31. 이 사건 센터에 '2021년 제1차 예비사회적기업 지정및 일자리창출사업 전문가 심사 협조 요청'이라는 공문으로 기업 발표자 심사장 안내등 인력 2~3명을 지원하여 달라는 요청을 하였다(갑 제21호증). 또한 2023. 5. 11.에는 '2023 H 사회적경제 참가기업 모집 및 운영 협조 요청'이라는 공문으로 행사 참가기업의 모집과 홍보관 운영 인력으로 1일 각 2명씩을 지원해달라는 요청을 하였다(갑 제17호증).

피고 부산시의 사회적경제담당관 팀장은 2022. 3. 11., 2022. 5. 19., 2023. 1. 30., 2023. 2. 23. 각 이 사건 센터의 직원 채용 심사를 위한 인사위원회 회의에 참석하였다.

G은 피고 부산시에, 2022. 10. 21. 이 사건 센터의 운영규정, 사무편람의 개정안및 취업규칙의 제정안을 제출하고 그 승인을 요청하였고, 2023. 8. 7. 직원복무 관련사항 및 이 사건 센터의 취업규칙 개정안에 대한 승인을 요청하였다(을 제8호증).

피고 부산시는 2022. 12. 2. "출장여비 관련 참고자료"라는 제목의 메일을 보내어 "출장명령은 여비의 지급근거가 되나, 출장명령이 있다 하여 반드시 여비를 지급하여야 하는 것은 아님"이라는 내용을 보내기도 하였다.

피고 부산시의 I과 소속 J는 2023. 1. 3. 원고에게 2023년도 우수 사회적경제기업심사평가와 관련하여 현장실사와 그에 관한 서류의 작성을 요청하기도 하였다.

피고 부산시가 G이 이 사건 센터를 운영하던 기간 중 위탁기간 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지 이 사건 센터의 운영을 위해 지급한 민간위탁금은 총 8억 8,100만 원으로, 2회에 나누어 지급하였다.

피고 부산시는 2023. 2. 14. G으로부터 이 사건 센터의 업무보고를 받았는데, 그 내용은 '이 사건 센터에는 현재 센터장 1명, 팀장 3명, 매니저 6명이 근무하고 있고 기본급을 조정하고 장기근속수당 신설하여 2023. 4. 1.부터 시행하겠다'는 내용이었다.

피고 부산시는 2023. 10. 20. G에 2023. 11. 2.부터 2023. 11. 3.까지 이 사건 센터의 운영사무의 전반적인 이행 상황 및 단위사업별 예산집행, 문서관리 실태, 인사·복무관리 사항, 회계·계약업무처리 규정 준수 여부 등을 지도·점검할 계획임을 알렸다.

한편 부산광역시 민간위탁관리위원회는 2023. 8. 29.경 '이 사건 센터의 관리·운영을 다른 사무수행방식 추진 필요(보조금사업 전환 등)에 따라 위탁기간을 3년에서 1년으로 변경하여 추진할 것'을 조건으로 민간위탁을 허용하면서 그 계획을 2023. 9.18.까지 제출하라는 조건부가결을 하였고, 이에 피고 부산시는 부산광역시의회에 이 사건 센터를 1년간 민간위탁하는 방식의 동의안을 제출하였는데, 부산광역시의회는 2023. 9. 19. 민간위탁사업이 아닌 공공기관 등에 대한 대행사업 등으로 재상정할 것이 필요하다는 이유로 이를 부결하였다. 이에 피고 부산시는 부산광역시의회에 이 사건 센터를 피고 재단에 위탁하기로 하는 동의안을 제출하였고, 부산광역시의회는 2023.11. 23. 이를 가결하였다.

한편 피고 재단이 이 사건 센터를 운영하기 시작한 2024년도의 이 사건 센터 운영비는 6억 원으로 2023년도보다 감소하였고, 이 사건 센터의 조직 역시 기존 3팀 10명에서 1팀 6명으로 변경되었다.

G이 2020. 11. 16. 제출하였던 이 사건 센터의 사업계획서에는 이 사건 센터의 추진과제가 민간거버넌스 구축사업, 기업성장 및 자립지원사업, 인재발굴육성사업, 기업발굴 및 지원, 기업판로개척지원, 도시재생과 지역자산화 관련 창업지원, 사회적 가치홍보와 홍보지원사업, 정책개발 및 성과분석이었고(을 제24호증), 피고 재단이 이 사건 센터를 운영하기 시작한 후의 이 사건 센터의 추진 과제는 사회적경제 기반조성, 사회적경제기업 스케일업, 협력과 연대를 통한 사회적가치 확산이다(을 제17호증).

G은 2024. 1. 18., 2024. 2. 7. 피고 부산시에 이 사건 센터에서 G이 수행한 사업에 대한 실적 확인을 요청하였다.

피고 부산시에 대한 주위적 청구에 관한 판단 - 묵시적 근로계약관계의 성립 여부에 관하여 1) 관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고 용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등).

이 법원의 판단 앞서 인정한 사실과 아울러, 위에서 든 증거들 및 갑 제48 내지 52, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 더하여 보면, G이 이 사건 센터의 근로자들에 대하여 사용자로서의 권리·의무를 행사하지 않았다고 보이지는 않고, G이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적인 것으로 볼 수는 없으며, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고와 G 사이의 근로계약이 형식적이라거나 원고와 피고 부산시 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 단정할 수 없으므로, 원고의 피고 부산시에 대한 주위적 청구는 받아들이지 않는다.

민법 제669조에서 도급인의 수급인에 대한 업무 지시를 예정하고 있는 바와 같이, 도급계약에 있어 도급인은 수급인이나 수급인의 근로자(이행보조자)에게 일의 완성을 위한 지시를 할 수 있고, 이와 같은 도급인의 지시권에는 일의 완성에 필요한 정보를 제공하는 것이 포함된다. 도급계약에서도 도급인은 계약상의 급부 이행과 관련하여 급부의 종류, 범위 및 내용 등을 특정할 수 있고, 그 경우에 수급인은 도급계약에서 정한 세부사항에 따라 급부를 이행할 계약상의 의무를 부담한다. 따라서 이 사건 센터의 운영을 위탁한 피고 부산시는 이 사건 센터에 근무하는 자들에게 위탁자로서 일정 부분 업무 지시를 할 수 있다.

피고 부산시가 G으로부터 이 사건 센터의 운영에 관련한 보고 및 관련 자료를 받은 사실은 인정된다. 그런데 이 사건 위탁계약 제11조 및 구 부산광역시 민간위탁 기본 조례(2024. 9. 25. 부산광역시조례 제7395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '기본 조례'라고 한다) 제11조<4>(현행 제26조)에서 피고 부산시가 이 사건 센터를 지도·감독하고 업무보고를 명하거나 직접 검사를 할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 센터에 운영을 위한 민간위탁금 전액을 지급하는 주체이기도 하므로, 피고 부산시는 위탁자로서의 지도·감독 및 그에 소요되는 예산을 편성하기 위해서라도 업무 수탁자인 G으로부터 이 사건 센터의 수탁사무 처리상황을 보고받을 필요가 있다. 매년 1회 감사를 한 것 역시 이 사건 위탁계약 제12조, 위 기본조례 제13조<5>(현행 제28조) 규정에 따른 것으로, 지방자치단체의 사무를 민간에 위탁함에 따라 위탁자가 가지는 일반적인 감독권에서 비롯된 것이라고 보아야 할 것이다. 즉 G의 피고 부산시에 대한 업무보고나 감사는 위 각 규정에 따른 피고 부산시의 일반적인 지휘·감독권에 따른 것이거나 민간위탁금 수령자인 G이 부담하는 일반적인 의무라 할 것이다. 이를 들어 피고 부산시가 G의 이 사건 센터 운영에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 가진 것이라고 평가하기 어렵다.

원고는 이 사건 센터의 일반 운영규정, 시설대여지침, 문서관리지침, 회계관리지침, 계약업무지침, 운영위원회 규정(갑 제48 내지 52, 54호증) 등에서 그 최종승인권자는 피고 부산시이고 운영위원회의 위원장인 이 사건 센터의 장에게 의결권도 없으므로 피고 부산시가 결정 권한이 있는 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 운영위원회 규정은 이 사건 위탁계약 제6조 제3항, 제4항에 따른 것인데, 운영위원회 규정 제3조에서 위원회는 위원장을 포함하여 10명 내외의 위원으로 구성하고, 위원장은 센터의 장으로 하며, 당연직 위원으로 센터장 외에 피고 부산시의 사회적경제업무 담당팀장이 포함되고, 제8조 제3항으로 위원장은 위원회 회의의 의결에 참여할 수 없다고 정하고 있기는 하다. 그러나 위 규정에 의하더라도 피고 부산시의 담당팀장 1인 외에 나머지위원들은 피고 부산시를 대표하는 자들이 아니고, 그 의결권도 모두 동수이므로, 위와 같은 운영위원회 규정이 피고 부산시가 위탁자로서의 일반적인 감독권을 행사하는 것을 넘어 이 사건 센터의 실질적인 운영자임을 뒷받침하는 징표라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 센터의 일반 운영규정 제16조, 제16조의2에서 사무편람, 취업규칙의 작성, 변경, 제정 및 개정시 수탁기관은 피고 부산시에 그 안을 제출하고 승인을 받을 것을 요구하고 있는데, 그 승인이 기본조례나 이 사건 위탁계약에 따른 업무의 일반적인 감독차원을 넘어 G의 인사나 운영 업무에 대하여 피고 부산시가 적극적으로 관여하거나 그 결정권을 가진 것이라고 보이지 않는다. 나아가 앞서 본 바와 같이 G이 이 사건 센터의 운영규정 등을 자체적으로 개정한 후 피고 부산시에 그 개정안의 승인을 요청하기도 한 사정까지 더하여 보면, 위 운영규정을 비롯한 나머지 규정들이 피고 부산시가 이 사건 센터에 지배권을 행사하는 징표라고 해석하기 어렵다.

원고는 피고 부산시가 이 사건 센터의 업무가 아닌 일을 할 것을 지시하거나 피고 부산시가 주관한 행사에 이 사건 센터의 인력 지원을 요청하였다는 사정을 들고 있다. 그런데 원고가 들고 있는 행사 중 하나인 'H'의 경우 G이 피고 부산시에 이 사건 센터의 2023년도 추진성과로 보고하였고(을 제15호증), 원고가 주장하는 사정들만으로는 원고가 들고 있는 나머지 업무들(예비사회적기업 지정 및 일자리 창출 사업 전문가 심사, 우수사회적기업 선정 관련 업무 등) 역시 이 사건 위탁계약에 따른 이 사건 센터의 수탁사무와 무관한 피고 부산시의 고유 업무라고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거나 사정이 없다.

피고 부산시에 대한 제1 예비적 청구에 관한 판단

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다274069 판결).

이 법원의 판단 앞서 인정한 사실들과 위에서 든 증거들 및 갑 제53, 75호증, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 G에 고용된 후 피고 부산시에 파견되어 피고 부산시로부터 상당한 지휘·명령을 받고 피고 부산시를 위한 근로에 종사하는 근로자파견관계에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고의 피고 부산시에 대한 제1 예비적 청구 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

위 다의 2)항에서 본 바와 같이 G이 이 사건 센터의 업무수행 과정에서 피고 부산시에 업무상 보고를 하였거나 피고 부산시가 이 사건 센터의 업무에 관하여 승인 또는 감사 등을 하였다고 하여 이를 두고 피고 부산시가 이 사건 센터에 구속력 있는 지시를 하거나 지휘·명령을 한 것이라고 단정할 수 없다.

G은 원고를 채용함에 있어 근로계약서 등을 작성하였고, 근로자들의 근무시간, 휴게시간, 각종 수당 등은 G이 정하였던 것으로 보인다. 또한 G이 이 사건 센터를 위탁운영하기 시작한 이후인 2022. 11. 1. 이 사건 센터의 취업규칙을 제정하여 피고 부산시에 그 승인을 요청하고, 각종 수당 신설 등에 관하여도 피고 부산시에 승인을 요청한 사실은 인정되나, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 센터의 운영규정 및 이 사건위탁계약에서 정한 내용에 따른 것이고 피고 부산시의 승인이 기본조례나 이 사건 위탁계약에 따른 감독 차원을 넘어 G의 인사업무에 대하여 적극적으로 관여하거나 그 최종결정권을 행사하는 것이라고 보이지 않는다.

이 사건 센터의 채용절차나 징계를 위한 인사위원회에 피고 부산시의 사회적경제 업무 담당팀장이 참석한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 이 사건 센터의 취업규칙 (갑 제53호증) 제21조 제1항에 따라 인사위원회가 수탁기관장, 이 사건 센터장, 피고 부산시의 사회적경제업무 담당팀장, 수탁기관장이 위촉하는 외부위원을 포함한 7명 이내로 구성되는 것에 기인한 것이고, 1인의 참석으로 피고 부산시가 이 사건 센터의 인사권에 결정적인 권한을 행사할 수 있었다거나 적극 관여한 것으로 평가하기 어렵다. 이 사건 위탁계약 제14조 제1항에 피고 부산시는 G에 징계를 요구할 수 있고, 같은 조 제3, 4항에 피고 부산시와 G은 징계를 하지 아니할 수 있고, 징계에 대한 구체적인 내용은 피고 부산시와 G이 협의하여 정한다고 규정하고 있는데, 이는 협의일 뿐 피고 부산시의 의견에 G이 구속되는 것이 아님은 분명하고, 오히려 위 규정들은 피고 부산시가 이 사건 센터의 종사자들에 대하여 징계권한이 있는 것이 아니라 G에 최종적인 징계권한이 있음을 뒷받침하는 사정이라 할 것이다. 나아가 실제 피고 부산시가 G의 직원을 상대로 징계를 요구하였던 적이 있었다는 사정도 보이지 않는다.

원고가 들고 있는 갑 제75호증의 인사위원회 회의록 중 "'피고 부산시는 G에서 인사위원회를 열어서 결정하라고 이야기를 하고, 그 내용을 공문으로 받을 수 있는가?'라는 물음에 피고 부산시는 '일반적인 규정이고 이를 공문으로 보낼 수는 없을 것 같다'라고 답변이 왔다고 답하였습니다"라는 부분(갑 제75호증 2쪽)은 피고 부산시가 이 사건 센터의 징계에 관여하지 않고 이 사건 센터가 자체 취업규칙에 따라 징계절차를 진행하는 것이 타당하다는 내용으로 보일 뿐이다. 여기에 G이 피고 부산시에 이러한 문의를 하게 된 것은 원고가 G에 피고 부산시의 요청이 없는 징계는 부당하다는 취지의 주장을 하였기 때문으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고의 주장과 같이 일반적으로는 피고 부산시가 G에 이 사건 센터의 종사자에 대한 징계를 요구하여 왔다거나 G이 이 사건 센터의 종사자에 대한 징계 결정 권한을 피고 부산시에 귀속되는 것으로 인식하여 왔다고 볼 수 없다.

원고에 대한 건강보험상 사업자 명칭이나 예금거래상 입금자가 이 사건 센터로 기재되어 있기는 하다. 그러나 소속 근로자들에게 급여, 수당 등을 지급하고 원천징수및 4대 보험 관련 업무를 수행한 자는 피고 부산시로부터 위탁금을 지급받아 이를 운영한 G이고, 위와 같은 명칭은 그 사업장으로서의 기재에 불과하다고 보인다. 앞서 본 바와 같이 G은 이 사건 센터에 적용될 자체적인 취업규칙을 제정하였고, 이 사건 위탁계약 이전(이 사건 센터 운영 전)에도 임원 9명, 직원 2명의 조직을 가지고 사회적경제활성화 사업집행·연구 관련 실적이 존재하는 등 독립적인 인적 조직도 갖추고 있었으며(을 제24호증), 피고 부산시에 이 사건 센터의 운영·위탁을 독자적인 사업실적으로 확인하는 내용의 사업실적증명서를 요청하기도 하였다.

피고 부산시가 이 사건 센터의 시설을 G에 무상으로 제공하였으나, 이는 피고 부산시가 이 사건 센터의 관리·운영 사무를 위탁하면서 제공한 수탁재산일 뿐, 이를 근로자 파견관계의 징표로 보기는 어렵다.

피고 재단에 대한 제2 예비적 청구에 관한 판단

묵시적 영업양도에 따른 고용승계의무가 인정되는지 여부

관련 법리 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 것이지만, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없는 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등). 또한, 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결).

이 법원의 판단 앞서 인정한 사실들과 갑 제41, 42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 부산시와 G 사이의 이 사건 위탁계약이 종료한 뒤 피고 재단이 이 사건 센터를 운영하게 된 것이 묵시적 영업양도에 해당하여 피고 재단에 고용승계의무가 인정된다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고 부산시는 위탁기간을 정하여 G에 이 사건 센터의 운영, 관리를 위탁해 왔고, G 역시 위탁기간 범위 내에서 소속 직원들과 근로계약을 체결해 왔다. 이 사건 센터의 물적 시설은 모두 피고 부산시가 임대한 것이고(갑 제41, 42호증), G은 위탁기간 동안 수탁재산의 유지관리에 대한 책임을 부담할 뿐 수탁재산에 대해서 어떠한 재산적 권리도 보유하고 있지 않다. 따라서 G이 그 후 이 사건 센터의 운영을 위탁받은 피고 재단에 이 사건 센터의 인적·물적 조직을 일체로서 이전할 의사나 능력이 있었다고 볼 수 없고, G이 피고 부산시나 피고 재단과 사이에 묵시적으로나마 영업양도 계약이나 이에 준하는 법률행위가 있었다고 인정할 증거도 없다.

피고 재단은 이 사건 센터에 근무할 사람을 공개 채용하는 절차를 진행하였고, 이 사건 센터에 근무하던 직원 중 피고 재단의 위 채용절차에 지원한 사람은 1명도 없고, 이 사건 센터의 조직 역시 G이 운영할 당시의 3개의 팀이 피고 재단이 운영을 맡은 후 1개의 팀으로 변경되었다.

고용승계기대권에 따른 고용승계의무가 인정되는지 여부

관련 법리 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우 근로자가 고용승계를 원하였는데도 새로운 용역업체가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다. 이때 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 지 여부는 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하기로 하는 조항을 포함하고 있는지 여부를 포함한 구체적인 계약내용, 해당 용역계약의 체결 동기와 경위, 도급업체 사업장에서의 용역업체 변경에 따른 고용승계 관련 기존 관행, 위탁의 대상으로서 근로자가 수행하는 업무의 내용, 새로운 용역업체와 근로자들의 인식 등 근로관계 및 해당 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결 등).

이 법원의 판단 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실과 위에서 든 증거들 및 갑 제55호증의 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 고용승계기대권에 따른 피고 재단의 고용승계의무가 인정된다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고 부산시는 위탁기간을 정하여 G에 이 사건 센터의 운영 및 관리를 위탁하여 왔고, G도 위탁기간 범위 내에서 원고 등 소속 직원들과 근로계약을 체결해 왔으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고로서는 G의 이 사건 위탁계약상 위탁기간 종료 시 근로계약도 종료됨을 알 수 있다.

피고 재단의 채용 과정에 지원한 사람도 없는바, 이 사건 센터에 근무하던 직원들 사이에 고용승계가 당연히 이루어질 것이라는 인식도 없었던 것으로 보인다.

피고 부산시가 2021. 1. 1. 위탁기관을 F에서 G으로 변경할 당시 원고의 고용승계가 이루어진 적이 있지만, 이는 피고 부산시가 그 고용승계를 위탁계약 체결의 조건으로 정하였기 때문으로 보이고, 원고가 주장하는 사정들만으로 G과의 위탁관계가 종료되고 민간위탁이 아닌 공공위탁 방식으로 변경되는 경우에까지 고용승계의 관행이 적용된다고 인정하기 어렵다.

고용승계, 즉 근로계약 당사자의 인수는 사용자가 그 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하면서 계약관계

피고 재단의 채용 과정에 지원한 사람도 없는바, 이 사건 센터에 근무하던 직원들 사이에 고용승계가 당연히 이루어질 것이라는 인식도 없었던 것으로 보인다.

피고 부산시가 2021. 1. 1. 위탁기관을 F에서 G으로 변경할 당시 원고의 고용승계가 이루어진 적이 있지만, 이는 피고 부산시가 그 고용승계를 위탁계약 체결의 조건으로 정하였기 때문으로 보이고, 원고가 주장하는 사정들만으로 G과의 위탁관계가 종료되고 민간위탁이 아닌 공공위탁 방식으로 변경되는 경우에까지 고용승계의 관행이 적용된다고 인정하기 어렵다.

고용승계, 즉 근로계약 당사자의 인수는 사용자가 그 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하면서 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 한다는 점에서 기본계약(위탁계약)에 의한 법률효과의 일부 또는 전부를 제3자에게 귀속시키는 내용의 제3자를 위한 계약과도 본질적으로 다르므로, 영업양도 또는 제3자를 위한 계약의 법리를 직접 또는 유추 적용하여 피고 재단이 원고에 대한 고용관계를 승계할 의무가 있다고 볼 수도 없다.

갑 제55호증의 기재에 의하면, 정부가 민간위탁 노동자 고용안정 및 처우개선 등을 위하여 2021. 5.경 마련한 "민간위탁 노동자 근로조건 보호 가이드라인 실무 매뉴얼(이하 '가이드라인'이라고 한다)"에서 수탁기관 선정기준에 고용승계 및 유지 등의 내용을 포함하여 평가하며(21쪽), 위수탁계약 체결 시 '특별한 사정이 없는 한 고용승계내용을 계약서에 명시'하도록 하는 지침(25쪽)을 마련한 사실이 인정되고, 수탁기관이 민간기업에서 공공부문으로 변경된 경우에도 위 가이드라인이 적용된다(12쪽)고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 가이드라인이 명시한 고용승계 및 유지 노력 의무는 위수탁계약의 당사자로서 새로운 수탁기관이 기존 수탁기관의 근로자에 대한 고용승계가 이루어질 수 있도록 협조하고 종전 근로계약 내용을 보장하라는 권고적 성격으로 해석되고, 이를 법적 강제력이 있는 고용승계 의무로 해석하기는 어려우며, 위와 같은 행정적 권고가 구속력을 가지려면 관련 법령상 근거가 존재하거나 적어도 위·수탁계약 내용에 고용승계 조항이 포함되어 있어야 한다고 봄이 타당한데, 달리 그에 관한 법령상의 근거가 존재하지 않을뿐더러 피고 재단에 대한 위·수탁 계약에 고용승계에 관하여 별도로 명시되어 있지도 않다.

위 가이드라인은 또한 위·수탁계약 체결 시 고용승계 내용을 계약서에 명시하지않을 수 있는 '특별한 사정'이란 사회통념상 해당 업무를 수행하는 것이 어려운 객관적인 사유가 있다고 판단되는 경우를 말하는 것으로, 예를 들어 서비스의 수요에 따라 운영되거나 고용승계를 하는 경우 민간의 전문성 활용 등을 달성할 수 없다고 인정되는 등 사업의 성질상 고용승계가 어려운 경우도 특별한 사정에 해당한다고 하면서 그 구체적인 예로 민간대체인력뱅크, 일터혁신컨설팅지원 등을 들고 있다(25, 26쪽). 그런데 피고 재단이 이 사건 센터를 운영한 이후 이 사건 센터가 추진하는 과제의 세부 내용에 사회적경제 사업화 및 규제혁신 아이디어 공모, 부산형(청년)사회적경제기업 마중 물 지원, 오프라인 제품 테스트베드 공간 제공, 사회적경제 전문가 POOL 구성 및 컨설팅 지원. 부산형(특화) 사회적경제모델 발굴 및 집중 육성, 사회적경제기업 임팩트투자 역량강화 교육 지원, K 운영 등 서비스의 수요에 따라 운영되는 업무가 다수 포함되어 있고, 위 업무들은 위 가이드라인에서 드는 예시의 "일터혁신컨설팅지원"와 유사한 것으로 보이므로 가이드라인에 의하더라도 고용승계가 적용되지 않는 특별한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 피고 재단이 원고에 대한 고용승계의무가 인정된다고 보기 어렵다.

원고는 실질적으로 피고 부산시가 피고 재단의 의사결정을 지배할 수 있는데, 민간위탁과 달리 피고 부산시가 고용승계를 하지 않아도 된다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 사정만으로 수탁자인 피고 재단과 위탁자인 피고 부산시를 동일하게 볼 수 없으므로 피고 재단에 고용승계의무가 발생하는 것으로 볼 수 없다. 또한 이 사건 위탁계약 제7조 제3항에서 G이 계약기간 만료시에도 현 근로자의 이사를 존중하여 피고 부산시의 위탁업무를 수행하게 될 수탁기관에 고용승계가 될 수 있도록 최대한 협조하여야 한다고 정하고 있으나, 이는 이 사건 위탁계약의 당사자로서 기존 수탁기관인 G이 새로운 수탁기관에 고용승계가 이루어질 수 있도록 협조할 의무를 부담한다는 취지로 해석되고, 위탁자인 피고 부산시가 이러한 의무를 부담한다고 해석되지 아니하며, 위 조항에 의하여 새로운 수탁기관인 피고 재단에 고용승계의무가 당연히 발생하는 것이라고 볼 수도 없다.

원고는 2023. 3. 23. '이 사건 센터의 명예 또는 신용에 손상을 입힌 자, 센터의 운영을 방해하는 언행을 한 자, 센터의 규율과 상사의 정당한 지시를 어겨 질서를 문란하게 한 자'에 해당함을 이유로 정직 3개월의 징계를 받기도 하였는데, 위와 같은 징계를 받은 원고에게 지방자치단체가 출연한 기관인 피고 재단이 고용을 그대로 승계할 것이라는 기대가 부여된다고 보기 어렵다.

소결 따라서 원고의 피고 재단에 대한 제2 예비적 청구는 이유 없다.

소결론 원고가 제출한 증거들 및 그 주장하는 사정들만으로는 원고가 피고 부산시의 근로자의 지위에 있다거나, 피고 부산시에 파견된 근로자라거나 피고 재단이 원고에 대하여 고용승계의무가 존재함을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 부분 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없고, 이와 다른 전제에 선 원고의 피고들에 대한 임금청구 역시 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.