부산지방법원 2026. 8. 20. 선고 2025노4952 판결

사실오인, 법리오해(피고인) 1 이 사건 특별채용의 목적, 필요성, 상당성에 비추어 피고인은 교원임용권을 남용한 경우에 해당하지 않는다. 2 당시 실무자들의 인식, 업무 경과 등에 비추어, 피고인은 실무자들에게 의무 없는 일을 하게 한 사실이 없다. 3 피고인은 직권남용에 관한 고의도 없었다. 4 따라서 피고인의 행위는 국가공무원법위반에도 해당하지 않는다.

양형부당(쌍방) 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.

공소사실의 요지 [전제사실] <피고인 및 관련자들의 지위 등> 피고인은 B대학교 사범대학 일반사회교육과 조교수로 재직하면서 1988년 C협의회결성에 참여하였고, 1989년 D노동조합(이하 'D')이 출범하자 E지역 대학교수 63명과 함께 F위원회를 조직하였고, 이후 B대학교 사회교육학부 교수로 재직하면서 2002년 G 정당 소속 E시장 후보로 출마하고, G정당과 H정당의 당 대표 및 선거본부장을 역임하는 등 진보 · 노동계를 대표하는 교수이자 정치인으로 활동해 왔다. 피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 진보진영 단일후보로 출마하여 제16대 E시교육청(이하 'E시교육청') 교육감으로 선출되었고, 2018. 6. 13. 치러진 제7회전국동시지방선거에서 E시교육청 교육감으로 재선되어 2014. 7. 1.부터 2022. 6. 31.까지 제16~17대 E시교육청 교육감으로 재직하면서 소속 공무원 및 교육공무원법령에서 위임한 교육공무원의 인사 등 E시교육청의 업무 전반을 총괄하였다. I는 2018. 6.경부터 2020. 6.경까지 E시교육청 부교육감으로, J은 2017. 3.경부터 2021. 2.경까지 E시교육청 교육국장으로, K은 2018. 3.경부터 2019. 2.경까지 E시교육청 교육국 교원인사과장으로, L는 2016. 9.경부터 2018. 8.경까지 E시교육청 교육국 교원인사과 중등인사팀 장학관(중등인사팀장)으로, M은 2018. 9.경부터 2020. 2.경까지 E시교육청 교육국 교원인사과 중등인사팀 장학관(중등인사팀장)으로, N은 2015. 3.경부터 2019. 2.경까지 E시교육청 교육국 교원인사과 중등인사팀 장학사로 각각 근무하였다. O, P, Q, R는 D E지부 소속 중등 교육공무원(교원)이었던 사람들로 2009. 2. 13. 부산지방법원에서, 『2005. 10. 11.경 D E지부에 이른바 'S'를 개설하여 북한이 T과 공산당을 찬양하는 내용으로 왜곡 · 조작한 역사서인 '현대조선력사'의 내용과 북한 U의 통 치수단이자 통치노선인 '선군정치노선'을 그대로 수용하여 정당화 · 미화하는 내용인 S 자료집을 각자 강의함으로써, 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 동조 · 선전하였다.』는 범죄사실로 국가보안법위반(찬양 · 고무등)죄로 각 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고, 2009. 4.17. 교육공무원일반징계위원회에서 해임 결정을 받은 자들이다. <헌법 및 교육공무원법 등 관련 규정> 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."라고, 제11조는 "모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별 · 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 · 경제적 · 사회적 · 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 각각 규정하고 있으며, 교육공무원법 제10조 제2항은 "교육공무원의 임용은 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다."라고, 제12조 제1항 제2호는 "임용 예정직에 상응하는 연구실적 또는 근무실적이 3년 이상인 사람을 임용하려는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별채용을 할 수 있다."라고 각각 규정하고 있다. 위 교육공무원법의 위임에 따라 제정된 교육공무원임용령 제9조의2 제1항 제2호 나목에는 "임용 예정직과 관련성이 있는 직무분야에서 퇴직한 상태에 있는 경우에는 마지막으로 퇴직한 날이 임용된 날로부터 3년 이내여야 한다."는 특별채용의 요건에 관해 규정되어 있으며, 같은 조 제2항 제1호에서는 "법 제12조 제1항 제2호에 따른 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다."라고 특별채용의 절차에 관해 규정되어있는바, 특별채용의 요건 및 절차를 정하고 있는 위 교육공무원임용령 규정은 그동안교육감이 임용권을 남용하여 특정인을 비공개 특별채용하는 사례가 자주 발생하여 특별채용제도의 투명성과 공정성을 제고하고, 교육공무원법 제10조의 균등한 임용기회 부여 원칙에 따라 특별채용도 동일 요건을 갖춘 다수인을 대상으로 경쟁의 방법으로 채용하도록 하기 위하여 2016. 1. 6. 신설되었다. 한편 2016. 1. 6. 개정된 교육공무원임용령 부칙 제2조 제1항에서는 교육공무원법 제12조 제1항 제2호의 사람을 교육공무원으로 특별채용하는 경우, 위 개정 교육공무원임용령의 시행일인 2016. 1. 6. 이전에 퇴직한 자에 대해서는 위 날짜를 마지막으로 퇴직한 날로 본다고 규정하여, 이에 따라 2016. 1. 6. 이전에 퇴직한 교육공무원이 위 규정에 의하여 특별채용되기 위해서는 2019. 1. 6. 이전에 특별채용되어야 한다는 조항을 두었으므로, 2016. 1. 6. 이전에 해직된 위 S 해직 교사들이 특별채용 되기 위해서는 2019. 1. 5. 이전까지 특별채용이 완료되어야 하는 상황이었다. <지방선거와 E지역 진보교육감 선출 과정> D E지부는 2010. 6. 지방선거에서 D E지부장 출신인 V을 후보로 내세웠으나,17.18%를 득표하여 2위로 낙선하였다. 이어 D E지부는 2014년 지방선거에서 재차 위 V을 예비후보로 등록하였으나, 피고인 또한 진보진영의 후보로 교육감선거에 출마할 것이 확실시 되자 그대로 선거가 치러지는 경우 복수의 진보후보 출마로 위 V이 당선될 가능성이 낮다고 판단하고, 차라리 피고인을 진보진영의 단일후보로 밀어주고, 그 결과 피고인이 당선되면 그들과 같은 진보적 성향의 피고인을 통해 D E지부의 현안 등을 해결하기로 하였다. 이에 따라 진보진영의 후보를 피고인으로 단일화하기 위하여 위 V은 예비후보에서 사퇴하였고, 피고인은 2014. 6. 지방선거에서 진보진영의 교육감으로 당선되었다. D E지부는 2018. 6. 13. 치러진 제7회 전국동시지방선거에서도 진보교육감 배출 및 그를 통한 D E지부의 현안해결 · 요구사항 관철이라는 같은 계획 아래 D 후보를 내지 않았고, 피고인은 진보진영의 유일한 후보로 출마하여 재선에 성공하였다. <피고인과 D E지부의 S 해직 교사 복직 논의> 피고인은 교육감으로 취임한 직후인 2014. 7.경부터 「S 해직 교사의 복직」 을 주요현안으로 추진하던 D E지부 측으로부터 이들의 복직을 지속적으로 요구받았고, 2015.5.경, 2016. 1.경, 2016. 8.경 등 수차례 면담을 통하여 D E지부와 S 해직 교사들의 복직 문제를 논의하였다. D E지부는 위와 같이 교육감과의 수차례 면담을 바탕으로 「S 해직 교사의 복직」 문제를 2017년 교육감 협의 3대 의제 중 하나로 선정하고, 2017. 1. 11. D E지부장 W과 피고인과의 면담에서 S 해직 교사 4명을 복직시켜 줄 것을 강력하게 요구하였다. 이러한 요구를 받은 피고인은 이후 2017. 4. 7. 및 2018. 1. 18. W D E지부장과의 면담,2017. 8. 16. D E지부 간부들과의 간담회 등에서 D E지부와 특별채용 등 S 해직 교사의 복직과 관련된 논의를 지속적으로 진행하였다. 피고인은 2018. 2.경에 이르러 W 등으로부터 '올해가 S 해직 교사들이 복직할 수 있는 마지막 해이다. O, P, Q, R를 특별채용해 달라'는 구체적인 요구를 받았고, 이들을 복직시키기 위하여 특별채용 절차를 본격적으로 진행하기로 하였다.

직권남용권리행사방해 한편 중등교사들에 대한 특별채용은 E시교육청 교육국 교원인사과 중등인사팀에서 담당하는 업무로 장학사(실무급)를 거쳐 장학관(중등인사팀장, 담당급), 교원인사과장, 교육국장, 부교육감, 교육감 순으로 결재가 이루어지도록 규정되어 있다. 피고인은 2018. 2.경 E시교육청 교육국 교원정책과 중등인사팀장인 장학관 L에게 "S 해직 교사에 대한 특별채용이 가능한지 검토하라."고 지시하였다. 피고인으로부터 위와 같은 지시를 받은 L는, 2018. 3. 9. 같은 팀 소속 장학사 N과 함께 'S 관련 해직 교사 특별채용 가능 여부' 보고서를 작성한 후 교원인사과장 K과상의하여 『oS 해직 교사 4인 모두 국가보안법위반죄로 유죄판결을 선고받아 국가공무원법 제56조(성실의무)를 위반하여 같은 법 제78조의 징계사유에 해당하여 전원 해임되었고, ᄋ 2006~2007년 특별 채용은 민주화운동 및 8·15사면복권 해직 교사 특별채용 관련 교육부 공문에 의거한 것이었으므로 이 사안과 다르며, ᄋ D 서울지부도 선거법위반으로 당연퇴직된 교사에 대해 특별채용을 요구하고 있으나 「서울시교육청은 '당연퇴직자를 근거 없이 채용할 수 없으며, 교육부로부터 특별채용에 관한 공문을 받으면 해 주겠다'」고 대응 중임을 근거로 교원인사과 부서의견을 '특별채용 불가'로 피고인에게 보고하였다. 피고인은 위와 같이 N 등 담당자들로부터 D 해직 교사 특별채용의 문제점, 유사사례에 대한 서울시교육청의 입장 및 담당부서의 반대의견을 보고받아 명확히 인식했음에도 불구하고 반대의견을 묵살하고서라도 O 등 S 해직 교사 4명에 대한 특별채용을 관철시켜야겠다는 의사에 따라 L에게 '다시 검토할 것'을 지시하였고, L 등 교원인사과 담당자들은 피고인의 지시에 따라 O 등 S 해직 교사 4명에 대한 특별채용에 대하여 재차 검토한 후 2018. 3. 13., 2018. 3. 9.자 보고와 동일한 보고사유에 E시교육청의 과거 해직 교사 특별채용이 '교육부 공문'에 근거한 것이라는 내용 등을 추가하여 첫 보고와 마찬가지로 '특별채용 불가'로 피고인에게 보고하였다. 위와 같이 담당부서의 연이은 반대에 부딪쳐 교육감 선거 전에 O 등 S 해직 교사 4명에 대한 특별채용 절차를 진행할 수 없게 되자, 피고인은 이들에 대한 특별채용을 교육감 선거 이후로 일시적으로 보류하였다. 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거에서에서 제17대 E시교육감으로 재선되었고, 재선 직후인 2018. 6. 26.부터 D E지부와 특별채용에 관한 논의를 다시 시작하여 O 등 S 해직 교사 4명에 대한 특별채용을 연내에 마무리하기로 하고, 2018. 9.경 X에 있는 E시교육청 교육감실에서 교육국장 J에게 D E지부에서 받은 민원자료를 전달하면서 O 등 4명에 대한 특별채용을 검토하라고 지시하였다. 피고인의 지시를 받은 J은 그 즉시 교원인사과 중등인사팀장인 장학관 M에게 피고인으로부터 받은 D E지부의 위 민원서류를 전달하면서 O 등 S 해직 교사 4명의 특별채용을 검토하라고 지시하였다. J을 통하여 재차 특별채용에 관한 피고인의 지시를 받은 M은 2018. 9. 27. K과 상의한 후 'S 관련 해직 교사 특별채용 계획(안)'을 작성하여 그 무렵 부교육감 I에게 보고하였으나, I는 위 특별채용에 대한 반대의사를 명확히 하면서 M, K에게 타 시·도 사례를 검토하고, 법률자문을 받으라고 지시하였다. I로부터 위와 같은 지시를 받은 M은 N과 함께 2018. 10. 17. E시교육청 소속 자문변호사 3명을 방문하여 해직 교사 4명 중 P의 이름을 익명으로 처리하는 한편, P의 S 활동 및 해직경위 등에 관한 사실관계는 그대로 기재하여 특별채용 가능 여부 및 특별채용 대상을 'S 관련 해임교사'로 제한할 수 있는지를 문의하였고, 2018. 10. 17.부터 10. 19.까지 자문변호사 전부로부터 'S 관련 해임교사만으로 특별채용 대상을 제한하면 경쟁시험을 통한 공개전형을 규정한 교육공무원법 및 동시행령 위반 소지 있다'는 취지의 회신을 받았다. 자문변호사들로부터 위와 같은 회신을 받은 M은 2018. 10. 25. 자문결과를 반영하여 특별채용 대상자를 「재직시 교육활동 관련으로 퇴직(해임, 면직, 명예퇴직 등)한 자」로 한 '교육활동 관련 퇴직 중등교사 특별채용 계획(안)'을 작성하여 피고인에게 보고하였으나, 피고인은 "퇴직사유를 제한하지 않으면 대상자가 많아지니 해직자로 한정하라."고 M에게 지시하였다. 피고인으로부터 위와 같은 지시를 받은 M은 같은 날 '교육활동 관련 해직 중등교사특별채용 계획(안)'을 재작성하면서 채용대상 중 기존 '재직시 교육활동 관련으로 퇴직(해임, 면직, 명예퇴직 등)한 자' 부분을 '재직시 교육활동 관련으로 해직된 자'로 수정하여 보고하였고, 피고인은 이 계획안 중 '특별채용 시행(안)' 란의 '실시함'에 자필로 서명하여 결재함으로써 S 해직 교사 관련 특별채용 실시를 지시하였다. M은 2018. 11. 19. 담당자인 N과 함께 교육활동 관련 해직자를 특별채용 대상으로 하는 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'을 작성하여 K, J, I를 거쳐 피고인에게 위 계획안을 보고하였다. K은 담당자인 N에게 "위 계획안에 결재를 하면 나중에 부담이 될 수 있으니 담당자는 결재하지 말라."고 지시하여 N은 기안자임에도 위 계획안에 결재하지 않았고, I 또한 공개경쟁 시험을 통한 채용이 아닌 특정인을 복직시키기 위한 특별채용 추진에 반대의사를 분명히 표시하면서 결재를 거부하고, K, M 등 담당부서 공무원들에게도 "법적인 문제가 발생할 수 있다. 누구도 결재하면 안 된다."고 말하였다. 위와 같은 이유로 위 계획안에는 기안자 및 부교육감의 결재가 생략된 채로 특별채용 절차가 진행되었다. 피고인은 위와 같이 M, K 등으로부터 부교육감의 반대의사 및 자문변호사들의 법률자문 결과를 보고받았기 때문에 사실상 O 등 S 해직 교사 4명을 복직시키기 위한 목적으로 실시되는 특별채용의 진행이 경쟁공개전형을 명시한 교육공무원임용령에 위반됨을 분명하게 인식하고 있었고, 나아가 K으로부터 "부교육감이 결재를 거부하여 실무자들이 이 상태로 특별채용을 진행하는 것은 부담스러우니 계획안에 '교육감 지시에 따라서 특별채용을 한다'는 내용을 기재하여 달라."는 부탁까지 받아 K, M, N 등이 이 사건 특별채용 절차를 계속 진행하는 것은 문제가 있어 반대한다는 사실 또한 명확히 인지하고 있었음에도 총무과장에 대한 '협조'란에 "교육감 지시에 의해 특별채용 추진계획을 마련함"이라는 기재를 부기하여 위 계획안에 결재함으로써 담당자들이 반대하더라도 특별채용을 추진하겠다는 피고인의 의사를 K, M, N 등에게 분명하게 표시하였다. N은 위 계획안에 따라 인사위원회를 개최하기 위하여 2018. 11. 19. E시교육청교육공무원인사위원회위원장(부교육감 I)을 수신자로 하여 '교육공무원 임용 관련 심의 의뢰' 공문을 작성한 후 M, K, J이 결재하였고, 피고인은 위 공문의 수신자이자 중간결재자인 부교육감 I가 결재를 거부하였음에도 위 공문에 결재하여 특별채용을 위한 인사위원회가 개최되도록 하였다. N은 같은 날 'E시교육청교육공무원인사위원회위원장(부교육감 I)' 명의로 '2018년 제5차 교육공무원인사위원회 개최' 공문을 기안하여 M, K, J 순으로 중간결재를 받았고, 전결권자인 부교육감 I는 위 공문에도 결재하지 않았다. 이에 따라 위원장인 I가 불참한 상태로 개최된 2018. 11. 23. 인사위원회에서 교육국장 J이 위원장을 대행하고, M은 '간사'로, K은 위원으로 각 참석하여 외부위원 6명과 함께 인사위원회를 진행하였다. J, M, K은 위 인사위원회에서 피고인의 뜻을 그대로 관철시키기로 마음먹고, J은 "지금과는 시대적 상황이 많이 달랐던 시기에 교육 활동으로 인해 해직된 교사들에게 교육활동 참여기회를 주는 것이 좋지 않을까 한다."고 말하고, K은 "해임된 교사 중 4~5명 정도가 수년간 지속적으로 특별채용을 요구하고 있다.", "2005년 D E지부에서 S 세미나를 열었는데 2009년 국보법위반으로 4명이 집행유예 판결을 받았고 그로 인해 해임되었다."고 말하여 특별채용이 교육감의 뜻에 따라 사실상 O 등 S 해직 교사를 복직시키기 위하여 진행되는 것임을 명시하였다. 이어 J은 "서울 등 타시도에서도 유사한 사례가 있는데 기회를 주는 것이 좋겠다."고 말하고, M은 "선생님들 몇 분이 학교 밖에서 이념과 관련된 소모임을 했는데 억울하게 해직당하고 오랫동안 고통 받고 민원을 요구해왔다."고 인사위원회의 취지를 설명하고, K은 다시 "판결문 내용에서도 위험성이 매우 크지 않아 보인다."는 취지로 선고하였다고 하면서 S 해직 교사 4인에 대한 판결문 내용을 구체적으로 언급하였으며, J은 "서울, 전북, 경남 등에서 북한 내용을 소개한 D의 활동이 무죄판결을 받았는데 유독 E만 유죄판결이 났다."는 허위사실을 참석위원들에게 말하는 등 교육감의 의사를 관철시키기 위하여 S 해직 교사 4명의 특별채용 필요성을 강조한 결과 위 인사위원회에서 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'이 그대로 통과되었다. 인사위원회에서 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'이 통과된 후, N은 2018. 11.28. '중등 교육공무원 특별채용 계획 공고'를 작성하면서 원서접수기간을 2018. 11.28.(수)부터 2018. 12. 3.(월)까지, 방문접수 방식 등으로 규정한 뒤 이 공고문을 교육청 홈페이지에 게시하였고, O, R, P은 2018. 11. 30.(금) 특별채용 원서를 접수를 하였고, Q은 원서접수기간 마지막 날인 2018. 12. 3.(월) 원서를 접수하였으며 짧은 공고 · 접수기간 및 해직자 한정 등의 사유로 위 4명만이 원서접수를 한 상태로 접수기간이 마감되었다. N은 S 해직 교사 4명을 모두 합격시키는 것이 피고인의 지시라는 인식에 따라, 특별채용지원시 필수적으로 제출하여야 할 서류 중 '교육 관련 활동 실적증빙자료'를 위 4명 모두 제출하지 않았음에도 개인인사카드 및 징계회의록을 N 자신이 직접 챙겨 지원서에 첨부하고, 특별채용의 1차 서류심사는 2018. 12. 4. 09:00~12:00 교육연구정보원에서 개최하도록 되어 있음에도 불구하고, 서면심사로 진행하면서 심사위원을 개별적으로 방문하여 지원서 및 심사자료조차 보여주지 않은 채 미리 적합이라고 표시한 심사서류에 O표시만 하게 하는 방식으로 O 등 4명을 모두 1차 심사에서 통과시켰으며 그 과정에서 회피절차 안내, 서약서 징구 등의 절차도 생략하였다. 나아가 N, J은 O 등 S 해직 교사 4명이 1차 서류심사에 이어 면접심사에서도 모두 통과될 수 있도록 하기 위하여 출제위원과 면접위원을 동일인으로 선정하면 안 된다는 원칙에 위반하여 전임 교원인사과 중등인사팀장인 L를 출제위원 및 면접위원으로 중복하여 위촉하였다. 결국 O 등 4명은 2018. 12. 11. 2차 시험(필기 및 심층면접)을 거쳐 2018. 12. 13. 합격통지를 받았고, 2018. 12. 17.까지 제출하도록 되어 있는 성적증명서를 제출하지 않았음에도 최종합격 처리되었다. N은 2018. 12. 26. 국가보안법위반자를 특별채용하기 위한 필수절차인 보안심사위원회의 의결을 거치기 위하여 교원인사과 중등인사팀 명의로 '중등 교육공무원 특별채용에 따른 보안심사 요청' 공문을 작성하여 총무과로 시행하였고, E시교육청 행정국 총무과에서는 2018. 12. 27. '2018년도 제4회 보안심사위원회 심의 안건 서면부의' 공문을 작성한 뒤 전결권자인 E시교육청보안심사위원장 부교육감 I가 이 공문에 결재하지 않았음에도 이 공문을 시행하여 같은 날 위원장인 I가 심의에 참여하지 않은 상태에서S 해직 교사 4명에 대한 특별채용에 따른 보안성 검토 심의를 서면의결로 진행하여 최종 통과시켰다. N은 2018. 12. 28. Q과 P을 특수학교 교사에, R와 O을 중등학교 교사에 각 2019. 1. 1.부터 임용하는 내용의 교육공무원임용서를 기안하여 결재하였고, M, K의 중간결재를 거쳐 전결권자인 J이 이 임용서에 최종 결재하였으며, 이에 따라 위 4명은 2019. 1. 1.자로 중등 교육공무원으로 임용되었다. 이로써 공무원인 피고인은 O, P, Q, R 등 S 해직 교사를 특별채용하기 위하여 교육감의 교원임용권을 남용하여 특별채용 담당자인 위 장학사 N, 중등장학관 M, 교원인사과장 K, 교육국장 J으로 하여금 'S 관련 해직 교사 특별채용 계획(안)(2018. 9. 27.자)', '교육활동 관련 해직 중등교사 특별채용 계획(안)(2018. 10. 25.자)', '교육공무원특별채용 추진 계획(안)(2018. 11. 19.자)', '교육공무원 임용 관련 심의 의뢰(2018. 11. 19.자)', '2018년 제5차 교육공무원인사위원회 개최(2018. 11. 19.자)', '중등 교육공무원특별채용 계획 공고(2018. 11. 28.자)', '중등 교육공무원 특별채용에 따른 보안심사 요청(2018. 12. 26.자)', '교육공무원임용서(2018. 12. 28.)' 공문을 작성 및 결재하게 하는 등 공개경쟁시험을 가장한 특별채용 절차를 진행하도록 하는 의무 없는 일을 하게 하였다.

국가공무원법위반 국가공무원법 제44조에 의하면 누구든지 국가공무원의 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 주는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 (1)항 기재와 같이 교육공무원임용령의 경쟁시험을 통한 공개전형 원칙을 위반하여 미리 내정된 S 해직 교사 4명을 특별채용하기 위해, 특별채용 담당 실무자인 위 장학사 N 등으로 하여금 위와 같이 공개경쟁시험을 가장한 특별채용 절차를 진행하게 하는 등의 행위를 하여 국가공무원인 교원공무원의 임용에 관하여 부당한 영향을 주는 행위를 하였다.

원심의 판단 원심은 거시증거들에 의해 인정되는 사실에, 아래의 사정을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1 피고인이 서명하여 2018. 11. 19. 시행된 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'은 피고인의 의중이나 지시에 따라 작성된 것으로 보인다. 2 채용 대상인 "E시교육청 관내 교육공무원(교원)으로 3년 이상 근무한 자" 중 '교육공무원(교원)'은 교육공무원이면서 교원인 경우를 의미한다고 보아야 하고, 여기에 사립학교 교원이 포함된다고 보기는 어렵다. 3 E시교육청 관내 교육공무원(교원)으로 3년 이상 근무한 자 중 '재직 시 교육활동 관련으로 해직된 자'를 대상으로 특별채용 절차를 진행하려면, 그 특별채용 절차는 경쟁시험을 통한 공개전형이어야 하므로, 그 대상자 수가 대략 몇 명이나 되는지, 이들을 대상으로 ○명을 채용하는 것이 법령에서 규정하는 '경쟁시험을 통한 공개전형'이라는 요건을 충족하는지에 대한 검토가 필요하나, 이에 대한 검토가 제대로 이루어지지 않았다(다만, 2018. 10. 중순경 장학관 M의 지시에 의하여 장학사 N이 그 내용을 대략 파악하여 보고한 것으로는 보인다). 4 당시 '재직 시 교육활동 관련으로 해직된 자'에 해당할 수 있는 사람으로는 2025. 10. 16.자 변호인 의견서에 의하더라도, S 관련 해직 교사 4명 외에 부적절한 학생지도 혐의로 해임된 AH, 성실의무 위반으로 해임된 AI, 학생 체벌로 해임된 AJ, 수업 중 성비하 발언으로 해임된 AK, D 전임활동으로 직권 면직된 W 등 5명이 있어, 총 9명 정도가 된다. 5 이들 9명 정도를 대상으로 ○명(최종 인원은 교원 수급 상황을 고려하여 임용권자가 결정)을 채용하는 절차가 '경쟁시험을 통한 공개전형'이라고 평가할 수 있는지가 문제되나, 일반적으로 '경쟁시험'이라 함은 다수인을 대상으로 경쟁의 방법으로 채용하는 시험을 의미하고, '채용인원 : ○명'이라 함은 1명에서 9명을 채용할 수 있다는 의미로 이해되는 점, 이 사건 특별채용의 전형 계획 공고 및 응시원서 접수 기간이 동일하게 "2018. 11. 28.(수)~12. 3.(월)"로 매우 촉박하여 S 관련 해직 교사 4명 외의 사람들이 지원하기는 어려웠고, 실제로 S 관련 해직 교사 4명만 지원한 점, 비록 위 '채용인원 : ○명'은 채용인원이 1 내지 3명이 될 가능성을 배제하는 것이 아니고, 피고인이 위 계획(안)의 시행 과정에서 지원자 4명의 전원 합격을 위하여 부당하게 개입한 정황은 보이지 않으므로, 만일 지원자 4명 중 1명이라도 탈락하였다면 다수인을 대상으로 경쟁의 방법으로 채용하는 경쟁시험이라고 볼 여지도 있겠지만, 이들 지원자 4명 모두 가 합격한 점(실무 담당자들이 피고인의 의중을 과도하게 의식한 결과일 수는 있다) 등을 고려할 때, 이 사건 특별채용 절차는 전체적으로 보아 실질적으로 '경쟁시험을 통한 공개전형'에 해당한다고 보기 어렵다. 6 그리고 S 관련 해직 교사들에 대한 특별채용의 필요성이 어느 정도 있었다고 하더라도, 경쟁시험을 통한 공개전형에 위반되는 이 사건 특별채용 절차가 상당성을 갖추었다고 볼 수도 없다. 7 피고인은 채용 대상이 되는 '재직 시 교육활동 관련으로 해직된 자'가 S 관련 해직 교사 외에도 다수 존재하는 것으로 알았으므로, 이 사건 특별채용 절차가 '경쟁시험을 통한 공개전형'에 위반된다는 사실을 인식하지 못하였다는 취지로 변소한다. 그러나 이 사건 특별채용 절차가 적법하기 위해서는 경쟁시험을 통한 공개전형이어야 한다는 점이 가장 중요한 쟁점이었음에도, 그 채용 대상자 수가 대략 몇 명이나 되는지, 이들을 대상으로 ○명을 채용하는 것이 법령에서 규정하는 '경쟁시험을 통한 공개전형'이라는 요건을 충족하는지에 대한 검토가 제대로 이루어지지 않은 점 등을 비롯하여 위에서 본 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고인으로서도 이 사건 특별채용 절차가 실질적으로 경쟁시험을 통한 공개전형에 위반된다는 사실을 어느 정도 인식하였을 것으로 보인다.

당심의 판단

형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5329 판결).

인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

S 관련 교사들의 해직

O, P, Q, R(이하 '이 사건 해직교사들'이라 한다)는 D E지부 소속 중등 교육공무원이었는데, 2009. 2. 13. 및 2009. 2. 18. 각 부산지방법원(2007고단3770, 2007고단3769)에서, "2005. 10. 11.경 D E지부에 이른바 'S'를 개설하여 북한 역사서인 '현대조선력사'와 '선군정치노선'을 인용한 S 자료집을 각자 강의함으로써, 국가의 존립 ·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 동조·선전하였다"는 내용의 국가보안법위반(찬양·고무등)죄로 각 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받은 후, 2009. 4. 17. 교육공무원일반징계위원회에서 해임 결정을 받았다.

한편, 이 사건 해직교사들은 위 각 유죄판결에 대하여 불복하여 항소하였는데, 각 항소심(부산지방법원 2009노707, 2009노708)은 2010. 2. 17. 및 2010. 2. 18. 각 원심판결을 파기한 후 O, P, R에게 각 징역 8월에 집행유예 2년, Q에게 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였다. 위 해직교사들은 위 각 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나, 상고심은 2013. 1. 10. 및 2013. 2. 15. 각 상고를 모두 기각하였다.

교원지위 회복에 관한 요구

종래 이 사건 해직교사들 외에도, 학과개편 등으로 해직된 교사들, 사립학교폐교시 공립학교 교사 특별채용(현행 교육공무원법 제12조는 종전의 '특별채용'이라는 용어를 '경력경쟁채용'이라는 용어로 대체하여 사용하고 있다)에 탈락한 교사들, 사학 민주화를 요구하면서 사학재단으로부터 해직된 교사들, 정치적 편향성을 이유로 해직된 교사들 등 다수의 해직교사들이 존재하였는데, 위 해직교사들이 교육청을 찾아와 1인 시위를 이어가는 등 퇴직교사들의 복직 요구가 전국적으로 점증하였다. D도 위와 같은 해직교사들의 복직을 지속적으로 요구하였다.

이에 인천교육청은 2014년 학내분쟁 과정에서 해직된 교사를 공립학교 교사로 특별채용하는 절차를, 서울교육청은 2015년 및 2017년 공립학교 교원에 대한 특별채용 절차를 각 진행하기도 하였다. 뿐만 아니라 교육부도 전국 각 교육청에 '시국사건에 연루된 해직교사, 민주화 운동 및 8.15. 특별사면으로 사면복권된 교사를 특별채용하라'는 공문을 하달하기도 하였다.

한편, 2019년 현재, E교육청 산하 교사정원이 7,326명임에 반해, 171명을 추가 채용하고도 현원이 6,579명에 불과할 정도로 교원부족 문제도 상당하였다.

피고인의 종전 대응

피고인은 2014. 6. 4. 제6회 지방선거에서 진보진영의 E시교육청 교육감으로 당선되었다.

피고인은 2014. 7.경부터 D E지부(지부장 W)와의 수차에 걸친 면담을 통해S 해직 교사들의 복직 문제를 논의하였는데, 당시 D E지부는 위 문제를 '2017년 교육감 협의 3대 의제' 중 하나로 선정하는 등 해직교사들의 복직을 계속 요구하였으나, 관련 법령에 대한 깊이 있는 검토를 하지 못했던 피고인은 막연히 '국가보안법위반자라특별채용이 어렵겠다'는 생각으로 계속 응하지 않았다.

교육공무원임용령의 개정

종전 내용 [구 교육공무원법(2022. 10. 18. 법률 제18990호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 교육공무원법'이라 한다)] 제12조 (특별채용) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별채용을 할 수 있다.

D 측은 2018. 2.경에도 피고인에게 '임용령의 개정에 따라, 올해가 S 해직교사들이 복직할 수 있는 마지막 해이다. 이 사건 해직교사들을 특별채용해 달라'고 요구하며 관련 민원자료를 제출하였다.

이에 피고인은 비서실을 통해 교육국 교원정책과 중등인사팀장 L(장학관)에게 D 측 민원자료를 전달하면서 'S 관련 해직 교사에 대한 특별채용이 가능한지 검토해 보라'고 지시하였다.

이 사건 해직교사들은 이미 2017. 2. 14.까지는 임용결격기간(구 교육공무원법 제10조의4 제1호, 국가공무원법 제33조 제4호)이 각각 만료되어 구 교육공무원법 제12조 제1항 제2호 소정의 특별채용 대상자에 해당하게 되었음에도, 당시 L도, 구 교육공무원법 및 개정 임용령에 의한 특별채용 가능성을 깊이 검토하지 않은 채, 만연히 '특별채용 불가' 의견을 담은 'S 관련 해직교사 특별채용 가능 여부' 보고서를 작성한 후2018. 3. 13.경 피고인에게 보고하였고, 피고인도 별다른 생각 없이 그 의견을 그대로 수용하였다.

피고인의 재선 피고인은 2018. 6. 13. 치러진 제7회 전국동시지방선거에서 E시교육청 교육감으로 재선되었다.

이 사건 특별채용의 경과

재선 후 2018. 8.경 D E지부가 '이 사건 해직교사들도 구 교육공무원법에 의한 특별채용이 가능하다. 그러나 개정 임용령의 기한이 도래함에 따라, 올해가 지나면 복직할 수 있는 기회가 더 이상 없으니 이를 살펴달라'고 거듭 요청하면서 관련 민원자료를 제출하자, 피고인은 2018. 9.경 비서실을 통해 교육국장 J에게 위 민원서류를 전달하면서 '이 사건 해직교사들에 대한 특별채용 가부를 다시 검토해 보라'고 지시하였고, J은 그 무렵 교원인사과 중등인사팀장 M(장학관)에게 위 민원서류를 건네면서'이 사건 해직교사들의 특별채용이 가능한지를 검토하라'고 지시하였다. 위 민원 및 제출된 자료들의 검토과정에 그 내용을 보고받은 부교육감 I(AL 정부 시절 청와대에서 행정관으로 근무한 경력이 있었고, 교육부에서 E시 교육청으로 파견되어 온 상태였다)는 이 사건 해직교사들이 국가보안법위반죄로 처벌받은 전력을 문제삼아 그들에 대한 특별채용을 반대하면서 M 등에게 법률검토를 받을 것을 지시하였다.

이에 따라, M은 2018. 9. 27. 'S 관련 해직 교사 특별채용 계획(안)'을 작성하였는데, 위 계획(안)은 '1 사립학교 과원교사 특별채용과 같은 방식으로 시행하는 방안(1차 필기시험, 2차 면접시험), 2 별도의 특별채용을 하는 방안(무시험), 3 기간제 교사로 채용하는 방안, 4 채용하지 않는 방안'을 제시하면서 '특별채용을 하는 경우, 다음 사항에 대하여 법제처, 교육부, 법률구조공단 등 공신력 있는 기관의 법률 자문을 받아 추진 근거를 마련하여야 하고, 부정적인 자문 회신일 경우 업무 추진에 어려움이 있다'고 하였다.

이에 E시교육청 교원인사과는 2018. 10. 25. '교육활동 관련 해직 교사들의 지속적이고 절실한 교육현장 복귀 요청 등에 따라, 아래의 채용 대상자를 대상으로 "○명"을 채용한다'는 내용의 '교육활동 관련 해직 중등교사 특별채용 계획(안)'을 작성하였다. □ 채용 대상 ○ 아래 요건을 모두 충족하는 자 - E시교육청 관내 교육공무원(교원)으로 3년 이상 근무한 자 - 재직 시 교육활동 관련으로 해직된 자 ○ 공고일 현재 교육공무원 임용결격사유에 해당하지 않는 자 이 계획(안)의 '법률 검토 결과'란에는 '1 공무원 임용결격사유 기간이 만료되었을 경우 특별채용 대상이 되고, 2 특별채용 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량에 속하며, 임용지원자의 신청에 기속받아 그를 특별채용할 의무는 없고, 3 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 시행해야 하며, 대상자를 한정하는 것은 규정 취지에 맞지않다'고 기재되어 있었는데, 교육감인 피고인은 위 공문 결재칸의 '실시함' 란에 서명하였다.

M은 장학사 N과 함께 2018. 11. 19. '교육활동 관련 해직자'를 특별채용 대상으로 하는 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'을 작성하여 K, J, I를 거쳐 피고인에게 보고하였다. 국가보안법위반을 문제삼으며 'S 관련 해직교사들(이 사건 해직교사들)'의 특별채용에 대해 반대의견을 밝혀왔던 부교육감 I는 '교육활동 관련 해직자'를 대상으로 하는 위 특별채용 추진 계획(안)에 대하여도 반대의견을 고집하면서 스스로 결재를 거부하는 한편, K, M 등 담당자들에게도 "법적인 문제가 발생할 수 있다. 누구도 결재하면 안 된다"고 요구하였다. 이에 부담을 느낀 K은 N을 배려하기 위하여 "위 계획안에 결재를 하면 나중에 부담이 될 수 있으니 실무자(장학사)는 결재하지 말라"고 지시하였고, N은 위 계획안에 결재하지 않았다. 피고인은 당시 최종 결재권자로서 위 공문에 결재하면서도, K으로부터 "부교육감이 결재를 거부하는 바람에, 실무자들이 이 상태로 특별채용을 진행하는 것을 부담스러워하니 계획안에 '교육감 지시에 따라서 특별채용을 한다'는 내용을 기재하여 달라"는 요구를 받고, 총무과장에 대한 '협조'란에 스스로 "교육감 지시에 의해 특별채용 추진 계획을 마련함"이라고 부기하였다.

위 계획(안)에 장학관 M, 교원인사과장 K, 교육국장 J, 그리고 교육감인 피고인이 서명함에 따라, '교육활동 관련 해직 교사들의 지속적이고 절실한 교육현장 복귀 요청, 우리 사회 민주주의 성숙과 교육 내용 및 사회적 가치 변화로 과거 교육활동 관련 해직 사유의 재판단 필요 분위기 형성에 따라, 아래의 채용 대상자를 대상으로 아래의 채용 방법을 통해 ○명(최종 인원은 교원 수급 상황을 고려하여 임용권자가 결정)을 채용한다'는 내용의 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'이 확정되었고, 위 공문은 2018. 11. 19. 시행되었다.

채용 대상: 중등교사 자격증 소지자 중 아래의 요건을 모두 충족하는 자 E시교육청 관내 교육공무원(교원)으로 3년 이상 근무한 자 ○ 재직 시 교육활동 관련으로 해직된 자 ○ 공고일 현재 교육공무원 임용결격사유에 해당하지 않는 자 다. 채용 방법 o 경쟁시험을 통한 공개전형 - 1차 전형: 서류 심사(평가내용 : 특별채용 적합성, 방법: 자기소개서 및 교육 관련 활동 실적, 배점 : 적부) - 2차 전형: 필기시험(평가 내용 : 업무 수행 능력, 방법: 논술시험, 배점: 100점) 심층 면접(평가 내용 : 인성 및 교육관, 교과 전문성, 방법: 구상면접 및 즉문즉답, 배점: 100점) 8) N은 위 계획안의 확정·시행에 따른 후속 절차로 인사위원회를 개최하기 위하여 2018. 11. 19. 인사위원회위원장(I)을 수신자로 한 '교육공무원 임용 관련 심의 의뢰', 인사위원회위원장(I) 명의의 '2018년 제5차 교육공무원인사위원회 개최' 공문을 각 기안하였다. 그러나 부교육감 I는 위 각 공문에 대한 결재도 거부하면서 후속 절차에 대한 협조를 거부하였는데, M, K, J이 위 각 공문에 결재하고, 최종 결재권자인 피고인이 결재함에 따라 특별채용을 위한 인사위원회가 개최되게 되었다.

교육국장 J이 I를 대행한 상태에서 2018. 11. 23. 인사위원회가 열렸는데, M은 '간사'로, K은 '위원'으로 각 참석하여 외부위원 6명과 함께 인사위원회를 진행하였다. 당시의 회의록 주요 내용은 다음과 같다. 중등간사(M) : 오늘 회의에 위원장님께서 불참하셨는데 'E시 교육청 교육공무원 인사위원회 규정' 제2조 제3항에 '부위원장은 위원장을 보좌하며, 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행하다'고 되어 있습니다. 부위원장(J) : 그럼 규정에 따라 부위원장인 제가 위원장의 업무를 대행하도록 하겠습니다. (간사에게) 성원보고를 해 주시기 바랍니다. 중등간사 : 인사위원 9명 중 8명의 위원이 출석하여 성원이 되었음을 보고드립니다. 부위원장 : 성원이 되었으므로 지금부터 2018년도 제5차 E시 교육청 교육공무원 인사위원회를 개최하겠습니다. 오늘 심의할 안건은 'E시 교육청 중등 교육공무원 특별채용 추진 계획(안)' 1건입니다. 안건을 상정합니다. (의사봉 3타) 중등 인사팀 간사께서는 제안 설명을 해 주시기 바랍니다. 중등간사 : [심의자료에 의거하여 'E시 교육청 중등 교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'에 대해 설명하다] 부위원장 : 위원님들께서 궁금한 점이 있으시면 질문해 주시기 바랍니다. 부위원장 : 필기시험 여부는 법령에 명시되어 있습니까? 중등간사 : 법령에는 '특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다'고 되어 있으며 구체적인 방법은 명시되어 있지 않습니다. 신규임용의 경우 필기시험과 면접시험 등을 치르고 있으므로 신규임용 시험에 준하여 필기시험 및 면접시험을 거쳐 선발하는 것으로 계획되어 있습니다. 부위원장 : 지금과는 시대적 상황이 많이 달랐던 시기에 교육 활동으로 인해 해직된 교사들이 더러 있었는데, 이번에 이러한 분들에게 특별채용을 통해 교육활동 참여 기회를 주는 것이 좋지 않을까 하여 계획을 수립한 것 같습니다. AP 위원 : 그런 분들이 많이 있습니까? K 위원 : 정확하게 파악하고 있지는 않지만, 해임된 교사 중 4~ 5명 정도가 수년간 지속적으로 요구를 해 온 것으로 알고 있습니다. 법적인 근거나 규정이 마련되지 않으면 할 수 없다고 통보해 왔는데, 2016. 1. 6.에 교육공무원 임용령이 개정되면서 특별채용의 요건에 대한 경과조치로 본인들의 채용가능한 기간이 아직 남아 있으며 2019. 1. 6.이면 종료되므로 간절하게 요구해 왔습니다. AG 위원 : 오늘 심의 후 결격 사유가 없으면 채용이 되나요? 일종의 복직조치 비숫한 것인가요? K 위원 : 아닙니다. 그분들이 지원을 하더라도 서류심사나 필기, 면접시험을 통과해야 합니다. AP 위원 : 지속적으로 요구하는 사람들에 대한 상세한 설명을 부탁드립니다. K 위원 : 제가 해당부서라서 좀 설명을 드리겠습니다. 2005년 D E지부에서 'AQ' 학술 세미나를 교사 대상으로 3차례 열었는데, AQ 학술 세미나에서 사용한 자료 내용으로 인해 2007년에 수사를 받고 2009년 국보법위반으로 4명이 집행유예 판결을 받았고 그로 인해 해임되었습니다. 부위원장 : 서울 등 타 시도에서도 유사한 사례가 있는데, 법적으로 채용가능한 기한이 다 되어 가므로 교육청에서 이 분들의 복귀 여부 등에 대한 검토를 해보고이 분들에게도 기회를 주는 것이 맞을 것 같습니다. AP 위원 : 특별채용 요건 관련 법령에 대한 설명을 부탁드립니다. K 위원 : 2016년 1월 6일 개정된 '교육공무원 임용령' 제9조의2 제1항 제2호에서'임용예정직과 관련성이 있는 직무 분야에서 퇴직한 상태인 경우에는 마지막으로 퇴직한 날이 임용될 날로부터 3년 이내여야 한다'고 특별채용의 기한을 정하였고, 부칙 조항 제2조에 특별채용의 요건에 대한 경과조치로 '이 영 시행 전에 임용예정직과 관련성이 있는 직무분야에서 퇴직하여 그 직무분야에서 퇴직한 상태에 있는 사람을 교육공무원으로 특별채용하는 경우에는 이 영 시행일을 임용예정직과 관련성이 있는 직무분야에서 마지막으로 퇴직한 날로 본다'고 되어 있습니다. 심의자료 3쪽 참고하시면 되겠습니다. AP 위원 : 이 분들이 10여 년간 어려운 시기를 겪었는데, 수용적인 입장에서 검토를 해보는 것이 좋겠습니다. 활동기간이 얼마나 되었습니까? K 위원 : AQ 세미나를 3회에 걸쳐서 개최하였고 15~20명 정도 모여서 연수를 한 것으로 알고 있습니다. 판결문 내용에도 특정 교사들 대상 연수였고, 현실적인 행동을 하지 않은 점, 사회의 발전과 성숙에 비추어 위험성이 매우 크지 않아 보이는 점 등을 참작하여 선고하였다고 되어 있습니다. AP 위원 : 타시도의 경우는 무죄 판결을 받았나요? 타시도 사례를 알 수 있을까요? 부위원장 : 네, 서울의 경우 북한 소재 내용의 포스터를 D 홈페이지에 탑재하였고, 전북의 경우 학생들 캠프에서 북한 내용을 소개하였고, 경남도 수업 교재가 문제가 되었던 것으로 알고 있는데, 서울, 전북, 경남 등에서는 무죄 판결을 받았습니다. 교사의 통일교육을 위한 연구활동에 대하여 유독 E의 경우에만 유죄판결이 나서 당시 언론에도 오르내렸던 것으로 압니다. AR 위원 : 한반도의 통일을 논의하는 현재시점에서 보니 재판 결과가 가혹했다는 생각이 드는데요. 집행유예라고 했나요? 중등간사 : 예, 징역 10월에 집행유예 2년 판결 받았습니다. AR 위원 : 지금 같으면 시대적 상황이 많이 바뀌어서 논의 자체가 안 될 수도 있는 부분인데, 교육청이나 학교도 시대적 변화에 발맞추어 가는 것이 맞지 않겠나 싶습니다. 그분들이 한 10년 동안 경제적으로나 심리적으로나 여러 가지로 어려움을 겪으셨을 텐데도, 기회는 한번 주는 것이 좋겠습니다. AS 위원 : 2019. 1. 6.이면 경과조치에 대한 기한이 끝나니 기한이 되기 전에 구제가 가능하다면 기회를 주는 것이 좋겠다고 생각합니다. AT 위원 : 동의합니다. 모든 위원 : 동의합니다. 부위원장 : 본 안건에 대하여 다른 의견이 있으십니까? 모든 위원 : 없습니다. 위와 같은 회의 결과, 위 인사위원회는 '교육공무원 특별채용 추진 계획(안)'을 가결하였다.

이에 N은 2018. 11. 28. '중등 교육공무원 특별채용 계획 공고(원서접수기간 2018. 11. 28.부터 2018. 12. 3.까지)' 문건을 작성한 후, 위 공고문을 교육청 홈페이지에 게시하였다.

이 사건 해직교사들은 위 공고에 따른 원서접수를 마친 후, 1차 서류심사를 거쳐, 2018. 12. 11. 2차 시험(필기 및 심층면접)을 통과한 결과, 2018. 12. 13. 각 합격통지를 받았다. 그 후, 이 사건 해직교사들은 2018. 12. 27. 국가보안법위반자를 특별채용하기 위한 필수절차인 보안심사위원회를 통과한 후, 2019. 1. 1.자로 중등 교육공무원으로 각 임용되었다.

수사의 추이 및 기소 후의 경과

국회의원 AU는 2021. 5.경 이 사건 특별채용에 관하여 문제를 제기하며 공익감사를 요구하였다. 이에 따라 감사 절차가 개시되었는데, 2022. 5.경 정권이 바뀐 후 본격적인 감사가 진행되었다.

피고인은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 지방선거에도 E시교육청 교육감 후보로 출마하였으나, 보수진영 후보인 AV에게 밀려 낙선하였다.

감사원은 E시 교육청 인사과 직원들을 상대로 답변서를 징구하는 등 1차 감사를 실시하였으나 별다른 조치를 하지 않았다. 그러다가, 감사원은 2023. 4.경 다시 감사를 재개하여 2023. 7.경 피고인을 직권남용권리행사방해 등의 혐의로 고발하였다. 결국 피고인은 2023. 12. 22. 이 사건 공소사실로 기소되었다.

한편, AV는 위 선거 과정에서의 유사기관 설치·이용행위 등으로 기소된 후,2024. 12. 12. 벌금 700만원의 유죄판결이 확정되어 교육감 직을 상실하였고, 이에 따라, 2025. 4. 2. 교육감 보궐선거가 실시되었다. 피고인은 위 보궐선거에 출마하였는데, 그 선거운동 과정에 이 사건 특별채용이나 이 사건 형사재판에 대한 광범위한 문제제기가 있었음에도, 과반을 넘는 득표율(51.13%)로교육감에 당선되었다(한편, 피고인은 '2025. 4. 2.자 보궐선거 선거운동 중 방송대담에 출연하여 현재 재판 중인 사건의 특별채용은 법률자문을 거쳐 적법한 절차를 통해 진행하였다는 취지로 허위 사실을 유포하였다'는 지방교육자치에관한법률위반 혐의로 고발되었으나, 2025. 10. 1. 무혐의의 불기소 처분을 받았다).

판단 위 인정사실에, 아래의 각 사정들까지 종합해 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는, 가 이 사건 특별채용 당시 피고인의 행위가 형사상 범죄에 이를 정도의 '직권남용'행위에 해당한다거나, 나 M 등 실무자들의 행위가 법령상 의무 없는 일이라거나, 다그 결과의 발생이 피고인의 직권남용 행위로 인한 것이라거나, 라 이에 관하여 피고인에게 고의가 있었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 존재하지 않는다.

직권의 '남용'에 해당하는지 여부

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다. 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 참조). 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 10.27. 선고 2020도15105 판결). 교원이나 공무원 임용권자의 (재)임용 여부, 승진임용 여부 등에 관한 결정은 원칙적으로 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008다58794,58800,58817 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도13197 판결, 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결, 대법원 2025. 2. 20. 선고 2024두55877 판결 등 참조), 임용권자에게는 임용 여부는 물론이고 관련 절차를 결정함에 있어서도 인력 수급 사정, 인사의 시급성, 임용 대상자의 경력, 자격요건 등 다양한 인사 요소를 반영할 수 있는 광범위한 재량이 부여되어 있다고 할 것이다.

아래의 각 사정을 종합해 보면, 피고인의 행위는 정당한 목적을 위해 관련 법령상의 요건과 절차를 준수하여 교원임명권을 행사한 것으로서 교육감으로서 정당하게 직무를 수행한 경우에 해당할 뿐이다. 설령 달리 본다고 가정하더라도, 피고인은 그 직권 행사의 목적과 방법에 있어 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에까지 이른 경우라고는 인정하기 어려우므로, 형사상 처벌의 대상이 될 정도로 직권을 '남용'한 것이라고 단정하기 어렵다.

목적의 정당성 측면 i ) 특별채용의 일반적 필요성(기존 퇴직 교원들의 복직기회 보장, 교원 확보) 구 임용령은 구 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에서 정한 교원 경력자에 대한 특별채용에 관하여 특별한 기간상 제한을 두지 않았으나, 개정 임용령 제9조의2 제1항 제2호 나목은 '이미 퇴직한 상태인 경우에는 마지막으로 퇴직한 날이 임용될 날부터 3년 이내여야 한다'고 기한을 설정하면서 부칙 제2조 제1항에서 '이 영 시행 전에 퇴직한 상태에 있는 사람을 특별채용하는 경우 이 영 시행일(2016. 1. 6.)을 퇴직일로 본다'고 규정함으로써 2016. 1. 6. 이전에 이미 퇴직한 상태에 있던 기존 퇴직 교원들의 교원 임용에 대한 기대 이익을 사후적으로 크게 제한하게 되었으므로, 이들의 종전 권익이 개정 임용령의 시행으로 인해 완전히 박탈되기 전에 이를 행사할 수 있는 마지막 기회를 보장할 필요성이 있었다. 특히 당시 이 사건 해직교사들 외에도 다수의 해직 교사들이 계속적으로 복직을 요구하고 있던 상황이었으므로, 이들에게 최소한의 복직 기회라도 보장하는 것은 불가결하였다. 또한 당시 E시교육청은 정원 대비 10% 이상의 만성적인 교원 부족 상태에 있었으므로, 과밀 교육, 학생 지도·관리상 소홀 등의 문제를 야기하고 있던 교원 부족 상황을 해결하는 한편 충분한 경험과 능력을 갖춘 숙련된 교원들을 확보하기 위해서도 기존 퇴직교원들을 대상으로 한 특별채용 절차를 진행할 충분한 수요가 있었다. ii) 이 사건 해직교사들의 구제 필요성 나아가, 이 사건 특별채용의 대상자 중 이 사건 해직교사들만을 놓고 보더라도, 이 사건 특별채용의 목적은, 아래와 같이, 그 정당성이 충분히 수긍된다. 가 사상의 자유, 학문적 다양성 보장 등 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며"라고 '인간의 존엄성'을 선언하면서, 이를 기초로 제19조에서 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다", 제20조 제1항에서 "모든 국민은 종교의 자유를 가진다", 제21조 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다", 제22조 제1항에서 "모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다"라고 규정하여 인간 존엄성에 근거한 사상, 양심, 종교, 학문의 자유 및 그 표현의 자유까지 폭넓게 보장하고 있다. 이러한 사상·양심·학문의 자유, 표현의 자유, 사상적·이념적 다양성에 대한 헌법적 보장은 헌법이 추구하는 '자유민주적 기본질서'(헌법 제1조, 제4조 등)의 토대일 뿐만 아니라 그 정당성의 근거이기도 하다. 또한 헌법은 제31조 제1항에서 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다"라고, 제4항에서 "교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다"라고 규정하여 교육을 받을 권리, 학습권을 보장하고 있는데, 헌법상 학습권은 단순히 교육기관이 제공하는 교육에 참여할 형식적·수동적 권리가 아니라 그 내용에 있어서도 다양한 사회적, 문화적, 역사적, 정치적 가치관을 균형있게 교육받을 것을 요구할 수 있는 실질적·적극적 권리라고 해석함이 앞서 본 헌법 조항들과 조화될 수 있는 헌법해석이 될 것이다. 한편, 헌법재판소는 "모든 국민은 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가진다. 이는 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소이고, 집권세력의 정책 등에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조). 표현행위자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 내용에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한이다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 '표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다'는 것이며, '국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안 된다'는 것이다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 따라서 정치적 표현의 내용, 그 중에서도 표현된 관점을 근거로 한 제한은 과잉금지원칙을 준수하여야 하며, 그 심사 강도는 더욱 엄격하다고 할 것이다(헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌마416 전원재판부 결정)"라고 판시하여 사상에 대한 표현의 자유를 폭넓게 보장하고 있고, 국가보안법 제7조에 대하여도 "국가보안법 제7조 제1항및 제5항의 규정은 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다. 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫는다. 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴·변혁시키려

절차의 상당성 측면 i ) 구 교육공무원법 제12조 제1항 제2호는 "임용 예정직에 상응하는 연구실적 또는 근무실적이 3년 이상인 사람을 임용하려는 경우 대통령령으로 정하는 바 에 따라 특별채용을 할 수 있다"라고 규정하였고, 위 법률의 위임에 따라 제정된 개정임용령 제9조의2 제1항 제2호 나목은 "임용 예정직과 관련성이 있는 직무분야에서 퇴직한 상태에 있는 경우에는 마지막으로 퇴직한 날이 임용될 날로부터 3년 이내여야 한다"라고, 같은 조 제2항 제1호는 "법 제12조 제1항 제2호에 따른 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다"라고 각 규정하였다. 그런데, 개정 임용령 부칙 제2조 제1항은, "교육공무원법 제12조 제1항 제2호의 사람을 교육공무원으로 특별채용하는 경우, 개정 임용령의 시행일(2016. 1. 6.) 이전에 퇴직한 자에 대해서는 위 임용령의 시행일(2016. 1. 6.)을 마지막으로 퇴직한 날로 본다"고 정하였으므로, 2016. 1. 6. 이전에 퇴직한 교육공무원이 위 각 관련 규정에 의하여 특별채용되기 위해서는 2019. 1. 6. 이전에 채용 절차가 완료되어야 했다. 결국 이 사건 특별채용 절차는 이 사건 해직교사들을 포함하여 개정 임용령 시행 당시 이미 해직된 상태에 있던 교원들에게 마지막 구제 기회를 제공하면서도 위와 같은 법령상 기한(2019. 1. 6.)을 어기지 않기 위하여 상당히 촉박하게 진행될 수밖에 없었다. ii) 이 사건 특별채용이 '경쟁시험을 통한 공개전형'이었는지 여부와 관련하여, 이 사건 특별채용은 구 교육공무원법 및 개정 임용령에서 요구하는 공개전형의 형식과 절차를 모두 구비한 것으로 보일 뿐만 아니라, 관련자들의 진술 등을 보더라도, 1 N의 진술에는 '(원서접수와 관련하여, 이 사건 해직교사들 외) 다른 분들도 있을 수 있다고 생각했는데, 이제 접수를 하고 보니까 평소 민원을 제기하던 이 사건 해직교사들 뿐이었다', '사립학교 교직원, 폐교될 예정인 사립학교 교사들을 공립학교로 특별채용하는 등의 특별채용 절차를 담당해 왔는데, 이 사건 특별채용도 관례적으로 특채하는 방식대로 했다', '상급자였던 피고인, J, K, M으로부터 "이 사건 해직교사들은 반드시 채용되어야 한다"는 취지의 말을 들은 바가 없다', '이 사건 해직교사들도 면접이나 논술시험에서 과락이 있거나 점수가 미달된다면 탈락될 수도 있다고 생각하였다', '특별채용 공고문 중 지원자격 부분의 "재직시 교육활동 관련으로 해직된 자"의 의미는 "교사로서 재직하면서 교사의 자격으로 했던 모든 활동들, 수업 활동이나 교사 연수나, 학생생활지도나 이런것에서 어떤 문제로 퇴직, 해임이나 면직, 명예퇴직한 분들을 대상으로 한다"는 뜻이었다', '이는 자신과 M이 협의해서 정한 것이다', '지원자격의 "교육공무원(교원)으로... 3년 이상 근무한 자" 중 "교육공무원(교원)" 부분은 큰 고민을 안 하고 그렇게 쓰자고 해서썼던 것 같다. 사립학교 교원은 빼겠다는 의지가 꼭 있지는 않았다. 피고인으로부터 그런 의미로 해당 문구의 사용을 지시받은 바도 없다', '특별채용 기간이 짧았던 것은 개정임용령에 따른 기한을 맞추기 위하여 M, K과 의논하여 정한 결과였고, 그 기한은 이 사건 해직교사들 뿐만 아니라 개정 임용령 시행일로부터 3년 이전에 해직된 분들에게 모두 공통된 것이었다', '교육공무원법, 교육공무원임용령 외에는, 특별채용 절차, 기준에 관하여 특별히 정하고 있는 지침 등은 없는 것으로 알고 있었다', '자신은 단순히 특별채용의 절차를 추진할 뿐이고, 고유한 권한과 역할이 있다고 생각하지 않았다'라는 취지의 진술들이 확인되는 점, 2 실제로 L가 작성한 확인서(수사기록 2289쪽)에 의하더라도, 이 사건 특별채용 당시 지원자격을 갖춘 대상자로는 이 사건 해직교사들 외에도 최소한 5인(AZ, BA, BB, AH, AK, 특히 AH과 AK은 공립학교의 교원이었던 사람들이다) 이상이 존재하였던 사실이 확인되는 점[한편, 위 확인서에는 이 사건 특별채용의 대상이 될 수 있었던 해직교사 70인의 명단이 첨부되어 있는데, 위 70인에 대한 '지원요건 충족여부'란의 'O, X' 표시는 당초 L가 내부 회의를 거쳐 'O'로 표시하였던 것을 감사원 직원의 강압적 요구로 사후적으로 'X'로 수정한 부분이 많은 것으로 보이므로, 실제 지원요건 충족자로 인정될 수 있었던 대상자는 훨씬 많았던 것으로 보인다. 한편, 검사는 '사립학교 교원은 구 교육공무원법 제12조 제1항 제5호, 개정 임용령 제9조의2 제1항 제5호 다목에 따라 폐교, 폐과 또는 학급감축으로 퇴직 또는 과원이 되는 경우에만 특별채용의 대상이 되는 것이므로, 구 교육공무원법 제12조 제1항 제2호의 특별채용 대상자에 해당하지 않는다'라는 취지로 주장하나, 구 교육공무원법 제12조 제1항 제2호의 특별채용과 제5호의 특별채용은 그 목적, 대상 및 요건이 각각 상이하게 규정되어 있으므로 병존적·선택적인 요건 충족이 가능하다고 할 것인 점, 동조항 나머지 각 호(제1, 3, 4호)의 특별채 용도 서로 양립할 수 없는 배타적인 관계가 아님이 법문의 내용상 분명해 보이는 점, 예컨대 근무실적이 3년 미만인 사립학교 교원이 폐교로 퇴직하는 경우 이들을 구제하기 위해 제5호의 특별채용이 별도로 필요할 것이나 3년 이상 경력자인 경우 제2호에 따른 특별채용 대상에서 제외할 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들이기 어렵다], 3 M도 '(퇴직사유를 해직자로 한정한 경위와 관련하여) 피고인으로부터 "신규임용이 있고 특별채용이 있으니까, 신규임용 규모에 영향을 미칠 만큼의 큰 숫자여서는 안 되니까 퇴직사유를 해직자로 한정하라"는 지시를 받았을 뿐이고, 이 사건 해직교사들만을 대상으로 하기 위하여 퇴직사유를 제한한 것은 아니다', 'L가 출제위원과 면접위원을 겸직한 것은 일반적으로 출제위원 중 1명을 면접위원으로 넣는 관례에 따른 것일 뿐이고, 이와 다른 내용의 국가공무원 임용시험 업무지침이 존재한다는 사실은 당시에는 알지 못하였다', '개정 임용령 시행에 따른 특별채용 기한은 이 사건 해직교사들 뿐만 아니라 개정 임용령 시행일로부터 3년 이전에 해직된 분들에게 모두 공통된 것이었다', '공개전형 절차를 거치면 특별채용이 가능하다는 법률자문 결과를 보고하자, 피고인은 그 절차대로 진행하라고 지시하였다', '자격요건 중 "교육공무원(교원)"은 단순히 "교원"을 의미하는 것이었고, 특별히 국·공립학교 교원으로 한정한다는 취지는 아니었다. 피고인 등 상급자로부터 "대상자를 국·공립학교 교원으로 한정하라"고 지시받은 사실도 없다', '평소에 보면 아동학대나 관련 법령이 강화되면서 선생님들이 징계를 받는 일들이 많이 있었다. 학생지도 과정에서 부적절한 행동으로 해임 등 징계를 받아 가지고 다툼의 여지가 있었던 사안에서 비자발적으로 교단을 떠나는 경우가 빈번했기 때문에 당연히 대상자가 어느 정도 있을 것이라고 생각했다', '이 사건 특별채용 공고후 자신이나 N 등이 이 사건 해직교사들이나 D 측에 채용공고가 올라왔다고 통보해 준 사실이 없다', '교육감인 피고인이 이 사건 특별채용의 채용기간 등과 같은 구체적인 실무에까지 관여하지는 않는다', '인사위원회 당시 이 사건 해직교사들의 해직경위 등에 관한 자료를 준비한 것은, 이 사건 특별채용의 시발점이 S 관련 해직교사들의 민원이고 그들이 대상자에 포함될 수 있어서 실무자로서 판단한 결과이다', '이 사건 특별채용 절차 과정에 이 사건 해직교사들을 반드시 합격시켜야 한다는 압박감을 느끼지는 않았다. 출발점이 거기에서 되었던 것은 맞지만, 반드시 이 4명이 다 되어야 되는 것은 아니고 시험절차에서 안 되면 빠질 수도 있는 것이었다', '업무가 많고 바빠서 부담스러울 수는 있었으나, 이 사건 특별채용이 법령에 위반된다거나 교육감(피고인)이 자신에게 권한을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한다는 인식은 없었다', '법률자문을 받았고, 그 자문받은 안에서 진행하려고 애썼다', '사립학교 특별채용보다는 조금 더 엄격하게 해야 되겠다고 생각하였다. 이 사건 해직교사들이 요청했던 것은 기회였고, 기회를 줬기 때문에 만약에 통과하지 못하면 떨어질 수도 있는 것이었다'라는 취지로 진술한 점, 4 또한 L도 '피고인이 2018. 2.경에도 이 사건 해직교사들의 신규채용이나 특별채용이 가능한지 검토해보라고 하였을 뿐이고, 채용해야 된다고 지시한 사실은 없다', '당시에는 관련 법령을 제대로 분석하지 못하고 그냥 정서상(단편적) 판단으로 채용 불가 의견을 보고하였는데, 피고인이 그 의견을 수용하였고 더 많은 고민은 하지 않았다', '인사과를 뜨고 나서는 인 사과 업무는 본인들이 물어보지 않으면 훈수를 두는 것은 잘 안 한다', '공문을 통해 이 사건 특별채용 절차의 출제위원 겸 면접위원으로 선정된 사실을 알고 출장을 갔고, 갈때까지는 특별채용인지 뭔지도 몰랐다. 채용 대상자들이 누구인지, 채용인원이 몇 명이고 응시자가 몇 명인지도 알지 못한 상태에서 연수원에서 합숙하며 출제와 면접 절차에 참여하였다', '출제위원과 면접위원을 겸직한 것은 이례적인 것이 아니다. 이와 다른 내용의 업무지침이 존재한다는 사실은 알지 못하였다', '인사업무를 하면 해직된 선생님들이 많다. 그 사람들을 다 대상이라고 생각하였다', '2000년 이전에 해임되었어도 특별채용 당시 3년의 교육경력을 충족하고 정년에 도달하지 않았다면 특별채용 대상이 될 수 있었다', '사립교원도 대상이라고 하였다. 사립교원도 교원이기 때문에 시험을 칠 수 있는 기회를 줄 수 있다고 생각하였다', '특별채용 절차와 관련해서 내규에 따라서 직무를 수행하는 권한이 교육감(피고인)의 지시에 따라서 부당하게 침해된 것은 있을 수도 없고,그런 지시도 없었다', '전임자도 "이전 교육감에 비해 피고인은 굉장히 일하기가 편하다. 인사 관련해서 개입을 안 한다"고 이야기하였었다', '국가보안법위반이고 이렇게 해서 우리가 채용불가라고 했던 것이 가끔씩 부끄러울 때도 있었다. M 장학관이 굉장히 꼼꼼하고 야무진데 성격대로 일을 잘 처리하고 공정하게 채용을 했다고 생각했다'라는 취지로 진술한 점, 5 K은 '(2018. 3.경 L가 한번 검토했다가, 2018. 9.경 M이 다시 검토한 경위와 관련하여) 자신(K)도 예전에 인사담당 장학사로 근무했던 적이 있었기 때문에 이 사건 해직교사들의 민원이 있다는 것은 알고 있었다. 그때 당시에는 특별채용이 안 되는 것으로 알고 있었는데, M이 담당 장학관이 된 후에 "아, 어떻게 이게 언제, 언제까지 되는구나"라는 것을 그때 처음으로 알게 되었다', '부교육감(I) 입장에서는 본인이 또 우리가 모르는 경험이 있을 수 있고 이러니까 아마 그렇게(결재 거부) 했다. 그러나 저희들은 그 행위 자체가 저희들이 업무를 추진하는 자체가 법적인 검토를 다 받고 또 그 절차에 의해서 하고 있는 중인데, 교육감이 인사권자이고 그게 불법이 아니고 합법적으로 가능한 범위 내에서 저희들은 절차와 규정을 지켜서 하고 있었기 때문에, 그런 부분은 사실 저희들은 조금 그랬던 것 같다', '교육감(피고인)이 저희들 부담을 덜어주기 위해 결재하면서 "교육감 지시에 의해 특별채용 추진계획을 마련함"이라고 부기하였다', '(인사위원회에서 이 사건 해직교사들 관련 보조자료를 준비했던 것은) 새로 지원하실 분들은 저희들이 대상이 누구인지를 정확하게 알 수가 없었고, 반면 이 사건 해직교사들은 지속적으로 제일 많은 민원을 제기하는 분들로서 이미 특정되어 있었기 때문이다', '2018. 하반기에는 개정 임용령으로 인하여 특별채용 시기가 얼마 남지 않아서 이 사건 해직교사들 뿐 아니라 비자발적으로 퇴직한 교원들의 재 채용 요구가 높았다', '"교육활동 관련으로 해직된 자"의 문구는 피고인이 지시한 것이 아니고, 담당 장학관 등 많은 사람들이 같이 어떤 부분이 좋을까 고민한 결과이다. 특별히 누구를 위해서 하는 이런 채용 절차가 아니었기 때문에 그 표현을 어떻게 하면 좋을지에 대한 고민을 많이 했을 것이다', '"교육공무원(교원)"이라는 문구도 일반적으로 교원이라고 하면 관리자를 포함해서 교사, 다 포함하는 경우로 쓰는 게 있고 교육공무원이라고 하면 일반 행정직 공무원들 그러니까 보통은 교육공무원하고 괄호해서 교원이라고 하면서 폭넓은 개념으로 썼던 것이 아닌가 생각한다. 피고인이 사립학교 교원이나 기간제 교사는 제외하라는 방침을 주었기 때문에 그와 같은 문구를 넣은 것이 아니다', '이 사건 해직교사들이 지속적으로 민원을 제기하던 상황이니까 이 사람들도 채용할 수 있는지 검토해 보라는 지시가 내려온 것은맞고, 검토해 보니까 이 사람들만 하면 안 되고 이제 전체적으로 하면 되겠다 이런 법률검토 결과를 피고인에게 보고하였다. 자연스럽게 이번에 할 때 문호를 어디까지 개방할 것인가에 대한 이야기가 나왔다. 교육활동 관련으로 우리가 파악하고 있는 것도 있고 못하고 있는 것도 있었으니까', '최종 계획안에 명예퇴직자는 빠지고 해직자로 축소된 것은, 명예퇴직자들은 본인이 원해서 직을 그만두는 경우가 대부분이고 명예퇴직 수당도 지급하고 하기 때문에 그분들을 다시 특별채용이라는 절차를 통해서 구제해 주는 것은 실익이 없다고 저희들이 보통 생각을 했다', '이 사건 해직교사들 외에 이런 사람도 있겠고 저런 사람도 있겠고 해서 아마 인원이 어느 정도는 나오지 않겠나하는 생각을 하였다', '이 사건 해직교사들의 요구가 발단이 된 것은 맞지만, 당시 정원도 현원에 부족했고 실제 법률 검토 결과 S 뿐만 아니라 2016. 1. 6. 이전에 비자발적으로 교단을 떠난 모든 교사들에게 특별채용 시한이 임박했기 때문에 이들을 대상으로 기회를 한 번 더주자 이런 차원에서 마련했던 것이다', '법과 규정에 의해서 일을 처리하는데, 중간(I)에서 (결재를 거부하여) 저희들에게 사실은 그런 어려움을 겪게 해서는 안 된다는 생각이었다. 사실 개인적으로 자신(K)도 특별채용이 자주 있는 것이 아니니까 부담을 느꼈지만, 어쨌든 이분들이 이렇게 강력하게 민원을 제기하고 또 이것이 시한이 이미 한정되어 있다는 것을 저희들이 늦게 알았고 그래서 이것을 추진해 가는 과정에서 그분들의 권리도 침해당해서는 안 된다는 저희들 나름대로의 생각은 있었다. 그래서 했는데, 다만 그분들이 징계를 받은 사유가 저희들이 부담을 가질 수 있는 충분히 그런 부분이 있어서 아마그렇지 않았겠나, 또 부교육감(I)은 E시 부교육감으로서 저희들처럼 여기에서 퇴임을 하는 것이 아니라 또 교육부에 더 올라가셔야 되고 하니까 본인이 그런 부분에 조금 더 민감하셨을 수도 있다는 이해는 했기 때문에 그냥 아무말 안하고 나왔다', '이 사건 특별채용 절차가 위법하다고 판단하였다면 서명을 안 할 수 있었지만, 저나 국장님이나 우리가 (법률과 절차에 따라) 일을 해나가는 것이니까 자연스럽게 결재하였다', '피고인이 결재 당시 "교육감 지시에 의해 특별채용 추진 계획을 마련함"이라고 부기한 것은 저희들이 이런 부교육감이 미결재하고 한 부분이 있으니까 교육감(피고인)이 저희들 마음의 부담을 덜어주는 차원에서, 이것은 내가 해서 하는 것이고 법에 맞춰서 하라는 식으로써준 것 같다', '피고인이 이 사건 해직교사들을 채용해야 한다고 특별한 지시를 한 사실이 없다', '인사위원회에 이 사건 해직교사들에 관한 보조자료를 준비한 것은 그분들이 가장 큰 민원대상자이고 다른 분들은 특정되지 않았고 저희들이 알 수 없는 상황에서 혹시 위원들이 그 분들이 어떤 분들이냐고 물을 수 있는 것을 충분히 고려했기 때문이다', '공고기간을 보통 일주일 정도는 주는데, 이 사건 특별채용은 개정 임용령에 따른 기한을 맞추기 위해 하루, 이틀 정도가 짧았다', '(L가 출제위원 겸 면접위원이 된 것과 관련하여) 출제의도나 평가기준 이런 것이 있기 때문에 보통 출제위원 중에서 면접을 하기도 하였다', '이 사건 해직교사들이 지원 대상자에 해당하고 지원했더라도 시험성적이 저조하면 탈락될 수도 있었다', '이 사건 해직교사들이 그동안 많은 민원을 제기했고 또 본인들 개인적인 아픔이 있으니까 이런 기회를 주는 것은 한번쯤 괜찮겠다 이런 생각을 하였을 뿐이고, 그들을 반드시 채용해야 되겠다는 생각을 하지는 않았다', '법이 허용을 안 한다면 추진을 안 했다. 가능하다고 하니까, 가능한 절차와 규정을 지켜서 저희들이 했기 때문에, 임용권자의 권한을, 저희들이 해야 되는지 법과 규정에 맞는 것을 하라고 하는데 저희들이 안할 수 없었다', '경쟁시험을 통한 공개전형의 과정과 절차는 충분히잘 지켰다고 생각한다. 단지, 결론적으로 왜 이 사람들만 지원이 됐냐, 결과론적으로 이야기하니까 참 그렇다. 저희들이 그게 규정이나 절차에 맞지 않았다면, 공정하지 않았다면, 추진하지 않았을 것이다', '이 업무를 추진하면서 결재 외에는 교육감으로부터 어떤 무슨 이야기를 들었던 적도 없고 그 다음에 저희들이 그 절차에 의해서 뽑았다고 생각하기 때문에 결론적으로 4명이 지원했고 그 사람들이 됐다는 그것을 가지고 자꾸 말씀하셔서 참 답답했지만, 이 사건 특별채용 절차가 내규나 지침, 기준에 위반해서 진행된 부분은 없다', '규정과 법에 맞고 그리고 그에 의해서 추진을 했고 그 과정에 직접적이거나 내가 압박을 받고 있다든지 내가 부당한 일을 하고 있다든지 부당한 일이었다고 생각했으면 저희들이 추진하지 않았을 것이다. 부당하지 않다고 했기 때문에 저희들도 떳떳하게 서명하고 했던 것이지 제가 그렇게 생각했다면 거기에 서명을 하지 않았다'라는 취지로 진술하여 M 등 다른 실무자들의 진술과 대체로 일치하는 점, 6 J(2025. 4. 2.자보궐선거 당시 피고인과 반대되는 중도보수 측 예비후보로 출마한 경력이 있다)도 '2018. 9.경 비서실 직원으로부터 "교육감 지시이니, 인사팀을 통해 검토해 보시라"는 말과 함께 D E지부 측 민원서류를 전달받고, 담당 장학관이던 M에게 그 민원서류를 전달하면서 "검토해서 한번 가능하지 여부를 검토해 보라"고 하였다', '이 사건 해직교사들을 채용해야 되니까 방법을 마련해 보라는 취지가 아니라 검토해 보라는 차원이었다', '"재직시 교육활동 관련"이라는 문구는 피고인이 지시한 것이 아니라 실무선에서 검토한 결과로 기억한다', '"재직시 교육활동 관련"이라는 문구가 있는 상황에서 자발적으로 명예퇴직한 명예퇴직자는 해당이 안 된다고 보고 있었고, 또 인원수도 너무 많고 그래서 명퇴자는 해당 안 된다고 보고 있었다', '저는 그 당시에 어떻게 했냐면, 해직자라는 게 법률용어는 아닌데 자기 본인의 뜻에 의해서 직을 그만둔 게 아니기 때문에 해직자를 저는 강요로 (퇴직한 경우로) 보고 특히 저는 그 당시에는 사립교원까지 포함되는 것으로 했었고, (중략) 이게 법이 종료되는 시점이 다가왔기 때문에 분명히 우리가 알지 못하는 분들이 또 와서 명퇴한 사람들 중에도 그런 주장을 하는 사람이 있을 수 있고 또 물론 개인 비위나 여러 가지 결격이 있는 분들이 올 수도 있고, 그래서 일단은 열어놓자는 차원에서 그렇게 대상을 하면서 이것은 4명(이 사건 해직교사들)에 한정되지 않았다고 저는 그 당시에는 그렇게 생각해서 그대로 추진한 거거든요', '법령에 그 다음해(2019.) 1. 6.이 되면 종료된다고 제가 들었기 때문에 그 이후부터는 해직된 자들이나 이런 분들이 구제될 방법이 없다. 이렇게 생각해서 이번에 마지막으로 그런 분들을 위해서 기회를 주는 게 좋겠다. 이렇게 그때는 생각을 했었죠', 'I는 자신은 관여하고 싶지 않다고 하면서 서명하지 않았고, 그 과정에 M이나 K에게 "절차를 잘 지켜라" 그런 이야기는 했다고 들었습니다', '주어진 법령대로 공정하고 투명하게 그 다음에 우리 변호사 법률 자문받은대로 공정하게 추진했을 때 큰 문제는 없다라고 판단하고 있었다', '답을 정해 놓고 추진하는게 아니고 우리가 프로세스가 다 정해져 있기 때문에 검토하고 타당성도 검토하고 그 다음에 법령에 있는 대로 채용절차를 지키고 이런 것까지 잘 지켜 나가야 한다, 그런 생각을 가지고 있었다', '규정이 다 있기 때문에 특히 논술문제도 있고 이랬기 때문에 거기에 평가가 어느 기준에 미달하면 불합격할 수도 있었다', '교육감이 무리하게 채용절차를 진행함으로써 의무 없는 일을 한다거나 교육국장으로써 권한이나 그런게 침해된다는 그런 인식은 없었다', '채용절차가 부당하게 처리된 부분이 없다. 원래 신규임용 채용할 때 면접 보고 이런 절차라든지 또 교육전문직 선발할 때 그 절차대로 그 프로세스대로 했기 때문에, 예를 들어 출제자들을 감금시킨다든지 이런 것들을 철저히 지킨 것으로 파악했고, 그래서 그 절차나 이런 데 대해서는 아주 공정하게 추진할 걸로 알고 있다'는 취지로 진술하여 하위 실무자들의 진술과 일치하는 점, 7 심지어 이 사건 특별채용에 반대하였던 I조차도 '4명이라고 한정했다기보다는 4명 때문에 아마 특별채용이 이루어진 것으로 알고 있다', '저도 처음에 최초에 인지했을 때에는 법률에 근거가 없는 것으로 알고 있었는데, 이 부분이 근거가 있는지 물어보았더니 2016년도에 아마 개정이 되어서 내용이 있는 것으로 알게 되었다', '2018. 3.경 보고서의 법리적인 보고 내용이 잘못되었으면 2018. 9.경에 재검토는 충분히 할 수 있고 이례적인 것은 아니다', '(이 사건 해직교사들에 대해) 특별채용으로 진행하는 부분은 근거가 있다 하더라도 아마 법 취지에는 어긋나지 않을까 하는 우려가 있었기 때문에 또 향후 국정감사라든지 또는 언론이라든지 감사에서 문제될 소지가 있다고 개인적으로 생각했기 때문에 반대하였고 또 결재하지 않았다', 'N, M, K, J 등은 업무 실적 등이 탁월했기 때문에 교원인사 담당자로 발령난 것이지, 피고인과 특별한 관계가 있었기 때문이 아니다', '피고인이 진보계열로 분류되어있는데, 꼭 D뿐만 아니라 다른 노조하고 관계에 있어서도 굉장히 원칙적으로 대응하였다', '공개경쟁이 아니라고 한 부분은 아니고, 신규채용이 아니고 특별채용으로 이루어졌던 부분인 것이고, (중략) 저는 첫 번째로 특별채용을 진행하지 않았으면 좋겠다는 입장이었다', '(발단은 S 해직교사들 때문에 검토되었다고는

이익교량의 균형성 측면 i ) 나아가, 이 사건 특별채용 절차에 관련되는 상충하는 이익들을 교량하여 보더라도, 이 사건 개정 임용령 규정이 헌법상 '평등권' 내지 '균등한 직업선택의 자유'를 보장하기 위한 일반규정인 반면, 이 사건 특별채용은 기존 퇴직 교원들의 직업선택권 보장, 교원 확보라는 일반적 공익적 필요 외에도, 이 사건 해직교사들의 지위 회복과 관련한 '사상·양심의 자유', '그 표현의 자유', '남북간 이질성 극복을 위한 평화통일교육', '다양한 정치적, 역사적, 이념적 가치에 대한 균형된 학습권 보장'이라는 또 다른 헌법적 이익을 개별적·구체적으로 실현하기 위한 것으로서 그 특별채용의 정당성이 수긍되었으므로, 당시 긴장 관계에 놓이게 된 두 헌법이익이 충돌하는 구체적인 사무를 처리하여야 하는 공적지위에 있던 피고인으로서는 갈등관계에 있는 헌법가치들을 교량하는 헌법적 판단을 하지 않을 수 없었다. 만약, 개정 임용령의 규정을 지나치게 엄격하게 해석하여 전자의 헌법적 이익만을 고집할 경우 보다 우월적 가치를 인정받을 수 있는 후자의 헌법이익을 몰각하는 것이 되어 헌법상 비례의 원칙에 반하는 결과가 된다고 하지 않을 수 없었다. ii) 개정 임용령의 규정이 보호하려는 '평등권', '균등한 직업선택의 자유'는 주로 경제적 이익을 보장하려는 기본권인 반면, 이 사건 특별채용은, 기존 퇴직 교원들의 직업선택권 보장, 교원 확보라는 일반적·경제적 이익 외에도, 해직으로 경제적 어려움에 시달리는 이 사건 해직교사들의 개별적·신분적 이익을 도모할 뿐만 아니라 '사상·양심·학문의 자유', '평화통일', '학생들의 다양한 이념적 가치에 대한 균형적 학습권' 등을 실현·보장하기 위한 것으로서 보다 우월적인 헌법적 가치였다고 평가할 여지가 많다. iii) 그렇다면, 이 사건 특별채용은 보다 우월한 헌법가치를 실현하기 위한 것으로서 합당한 이익교량의 결과였다고 평가할 수 있으므로, 적어도 이를 범죄화하는 것은 이익교량의 원칙에 위배되어 비례 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다.

형벌의 보충성 i ) 또한, 설령 피고인의 행위를 '교원임용권의 남용'이라고 본다고 가정하더라도, 행정기관의 재량남용은 '헌법 위반', '법률 위반', '단순한 이익교량의 소홀' 등 다양한 스펙트럼이 존재하고, 그 중에서도 후자에 가까운 정도의 상대적으로 경미한 재량남용 행위에 대하여는 그 처분에 대한 취소 사유로 삼거나 손해배상 의무 부담, 징계 여부, 정치적·도덕적 책임 유무를 검토할 수 있을지언정, 형사 책임까지 지울 수는 없다고 봄이 상당한데, 가 이 사건 특별채용은 법령상 요구되는 절차적 요건을 모두 구비한 점, 나 실무자들에게 피고인의 의사를 강제하거나 강요한 바는 없었고, 피고인의 의견과 반대되는 의견을 표시한 실무자들이 어떠한 불이익을 감수한 바도 없었던 것으로 보이는 점, 다 반면 이 사건 특별채용은 기존 퇴직 교원들에 대한 마지막 교원 지위 회복 기회보장 및 교원 확보라는 일반적 공익적 필요 외에도, 이 사건 해직교사들의 교원지위 회복에 관한 정당성이나 개별적·구체적 정의 실현의 필요성이 인정되었던 점 등을 고려하면, '단순한 이익교량의 소홀'에 보다 가까웠다고 봄이 상당하다. ii) 그렇다면, 교육감으로서 교원임용권자인 피고인이 상충하는 두 헌법적 이익을 교량하여 심사숙고한 끝에 내린 최종적 처분이 결과적으로 어느 하나의 헌법적 이익을 우선하고 나머지 헌법가치를 후순위에 둔 것이었다고 하더라도, 그 판단이 지나치게 중대하고 명백하게 이익교량을 소홀히 한 결과가 아닌 이상, 이를 형사법 영역으로 끌어들여 범죄화하는 것은 형법의 보충성 측면에서도 타당하지 않다.

공무원들에게 '의무 없는 일'을 하게 하였거나, 이에 관하여 피고인의 직권남용행위와의 인과관계가 존재하는지 여부 아래의 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 특별채용 절차를 진행한 공무원들이 '의무없는 일'을 하였다거나, 설령 '의무 없는 일'이었다고 하더라도 그것이 피고인의 직권'남용'으로 인한 결과라고 단정하기도 어렵다.

이 사건 특별채용은 구 교육공무원법에 근거한 것으로서 법령상 근거가 분명하였고, 피고인은 이 사건 특별채용 과정에 복수의 법률 전문가에 의한 자문, 인사위원회 등을 통한 회의, 공고와 시험 등 위 법령이 요구하는 모든 법률적·행정적 절차를 거쳤다.

N, BC, K, J 등 실무자들도 '법률자문 결과 구 교육공무원법 및 개정 임용령에 따른 특별채용 절차를 진행함이 가능하고, 또한 기존 퇴직 교원들에게 마지막 구제 기회를 부여하는 것이 합당하다'는 내부적 논의를 거쳐 이 사건 특별채용 절차를 진행하였고, 그 과정에도 '관련 법령에 따른 모든 절차를 준수한다'고 인식하였을 뿐이므로, 실무 공무원들에게 '의무 없는 일'을 한다는 인식은 전혀 없었던 것으로 보인다.

또한, 공무원들은 이 사건 특별채용 과정에 작성된 각 공문의 결재 시 각자의 의견을 자유롭게 표시하거나 개진하고 각자의 판단에 따라 결재 참여 여부를 결정하였을 뿐만 아니라, 심지어 교육감인 피고인에게 자신들의 법률적 책임을 면피할 수 있는 내용의 기재를 요구하기까지 하였다.

위와 같은 요구에 따라, 실제로 피고인은 관련 공문의 협조란에 '자신의 의사로 특별채용 절차를 추진하는 것임'을 명시하였다.

이에 관한 관련자들의 진술 내용을 구체적으로 보면, 앞서 본 바와 같이, 1N은 '상급자였던 피고인 등으로부터

또한, 공무원들은 이 사건 특별채용 과정에 작성된 각 공문의 결재 시 각자의 의견을 자유롭게 표시하거나 개진하고 각자의 판단에 따라 결재 참여 여부를 결정하였을 뿐만 아니라, 심지어 교육감인 피고인에게 자신들의 법률적 책임을 면피할 수 있는 내용의 기재를 요구하기까지 하였다.

위와 같은 요구에 따라, 실제로 피고인은 관련 공문의 협조란에 '자신의 의사로 특별채용 절차를 추진하는 것임'을 명시하였다.

이에 관한 관련자들의 진술 내용을 구체적으로 보면, 앞서 본 바와 같이, 1N은 '상급자였던 피고인 등으로부터 "이 사건 해직교사들은 반드시 채용되어야 한다"는 취지의 말을 들은 바가 없다', '특별채용 공고문 중 지원자격 부분의 "재직시 교육활동 관련으로 해직된 자" 부분은 자신과 M이 협의해서 정한 것이다', '지원자격의 "교육공무원(교원)" 부분은 큰 고민을 안 하고 그렇게 쓰자고 해서 썼던 것 같다. 사립학교 교원은빼겠다는 의지가 꼭 있지는 않았다. 피고인으로부터 그런 의미로 해당 문구의 사용을 지시받은 바도 없다', '특별채용 기간이 짧았던 것은 개정 임용령에 따른 기한을 맞추기 위하여 M, K과 의논하여 정한 결과였고, 그 기한은 이 사건 해직교사들 뿐만 아니라 개정임용령 시행일로부터 3년 이전에 해직된 분들에게 모두 공통된 것이었다', '자신은 단순히 특별채용의 절차를 추진할 뿐이고, 고유한 권한과 역할이 있다고 생각하지 않았다'라는 취지로, 2 M도 '공개전형 절차를 거치면 특별채용이 가능하다는 법률자문 결과를 보고하자, 피고인은 그 절차대로 진행하라고 지시하였다', '자격요건 중 "교육공무원(교원)"은 단순히 "교원"을 의미하는 것이었고, 특별히 국·공립학교 교원으로 한정한다는 취지는 아니었다. 피고인 등 상급자로부터 "대상자를 국·공립학교 교원으로 한정하라"고 지시받은 사실도 없다', '교육감인 피고인이 이 사건 특별채용의 채용기간 등과 같은 구체적인 실무에까지 관여하지는 않는다', '이 사건 특별채용 절차 과정에 이 사건 해직교사들을 반드시 합격시켜야 한다는 압박감을 느끼지는 않았다', '업무가 많고 바빠서 부담스러울 수는 있었으나, 이 사건 특별채용이 법령에 위반된다거나 교육감(피고인)이 자신에게 권한을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한다는 인식은 없었다', '법률자문을 받았고, 그 자문받은 안에서 진행하려고 애썼다'라는 취지로, 3 L도 '피고인이 2018. 2.경에도 이 사건 해직교사들의 신규채용이나 특별채용이 가능한지 검토해 보라고 하였을 뿐이고, 채용해야 된다고 지시한 사실은 없다', '당시에는 관련 법령을 제대로 분석하지 못하고 그냥정서상(단편적) 판단으로 채용 불가 의견을 보고하였는데, 피고인이 그 의견을 수용하였고 더 많은 고민은 하지 않았다', '특별채용 절차와 관련해서 내규에 따라서 직무를 수행하는 권한이 교육감(피고인)의 지시에 따라서 부당하게 침해된 것은 있을 수도 없고, 그런 지시도 없었다', '전임자도 "이전 교육감에 비해 피고인은 굉장히 일하기가 편하다. 인사 관련해서 개입을 안 한다"고 이야기하였었다'라는 취지로, 4 K도 '부교육감(I) 입장에서는 본인이 또 우리가 모르는 경험이 있을 수 있고 이러니까 아마 그렇게(결재 거부)했다. 그러나 저희들은 그 행위 자체가 저희들이 업무를 추진하는 자체가 법적인 검토를 다 받고 또 그 절차에 의해서 하고 있는 중인데, 교육감이 인사권자이고 그게 불법이 아니고 합법적으로 가능한 범위 내에서 저희들은 절차와 규정을 지켜서 하고 있었기 때문에, 그런 부분은 사실 저희들은 조금 그랬던 것 같다', '교육감(피고인)이 저희들 부담을덜어주기 위해 결재하면서 "교육감 지시에 의해 특별채용 추진계획을 마련함"이라고 부기하였다', '법과 규정에 의해서 일을 처리하는데, 중간(I)에서 (결재를 거부하여) 저희들에게 사실은 그런 어려움을 겪게 해서는 안 된다는 생각이었다', '이 사건 특별채용 절차가 위법하다고 판단하였다면 서명을 안 할 수 있었지만, 저나 국장님이나 우리가 (법률과 절차에 따라) 일을 해나가는 것이니까 자연스럽게 결재하였다', '피고인이 이 사건 해직교사들을 채용해야 한다고 특별한 지시를 한 사실이 없다', '이 업무를 추진하면서 결재 외에는 교육감으로부터 어떤 무슨 이야기를 들었던 적도 없고 그 다음에 저희들이그 절차에 의해서 뽑았다고 생각하기 때문에 결론적으로 4명이 지원했고 그 사람들이 됐다는 그것을 가지고 자꾸 말씀하셔서 참 답답했지만, 이 사건 특별채용 절차가 내규나 지침, 기준에 위반해서 진행된 부분은 없다', '규정과 법에 맞고 그리고 그에 의해서 추진을 했고 그 과정에 직접적이거나 내가 압박을 받고 있다든지 내가 부당한 일을 하고 있다든지 부당한 일이었다고 생각했으면 저희들이 추진하지 않았을 것이다. 부당하지 않다고 했기 때문에 저희들도 떳떳하게 서명하고 했던 것이지 제가 그렇게 생각했다면 거기에 서명을 하지 않았다'라는 취지로, 5 J도 '2018. 9.경 비서실 직원으로부터 "교육감지시이니, 인사팀을 통해 검토해 보시라"는 말과 함께 D E지부 측 민원서류를 전달받고, 담당 장학관이던 M에게 그 민원서류를 전달하면서 "검토해서 한번 가능하지 여부를 검토해 보라"고 하였다', '이 사건 해직교사들을 채용해야 되니까 방법을 마련해 보라는 취지가 아니라 검토해 보라는 차원이었다', '"재직시 교육활동 관련"이라는 문구는 피고인이 지시한 것이 아니라 실무선에서 검토한 결과로 기억한다', '법령에 그 다음해(2019.)1. 6.이 되면 종료된다고 제가 들었기 때문에 그 이후부터는 해직된 자들이나 이런 분들이 구제될 방법이 없다. 이렇게 생각해서 이번에 마지막으로 그런 분들을 위해서 기회를 주는 게 좋겠다. 이렇게 그때는 생각을 했었죠', '주어진 법령대로 공정하고 투명하게 그 다음에 우리 변호사 법률 자문받은 대로 공정하게 추진했을 때 큰 문제는 없다라고 판단하고 있었다', '교육감이 무리하게 채용절차를 진행함으로써 의무 없는 일을 한다거나 교육국장으로써 권한이나 그런게 침해된다는 그런 인식은 없었다', '채용절차가 부당하게 처리된 부분이 없다'는 취지로, 6 I조차도 '4명이라고 한정했다기보다는 4명 때문에 아마 특별채용이 이루어진 것으로 알고 있다', '저도 처음에 최초에 인지했을 때에는 법률에 근거가 없는 것으로 알고 있었는데, 이 부분이 근거가 있는지 물어보았더니 2016년도에 아마 개정이 되어서 내용이 있는 것으로 알게 되었다', '2018. 3. 보고서의 법리적인보고 내용이 잘못되었으면 2018. 9.경에 재검토는 충분히 할 수 있고 이례적인 것은 아니다', '피고인이 진보계열로 분류되어 있는데, 꼭 D뿐만 아니라 다른 노조하고 관계에 있어서도 굉장히 원칙적으로 대응하였다'라는 취지로 각 진술하는 등 절차에 적극적으로 참여한 담당 공무원들은 대부분 '이 사건 특별채용은 관련 법령에 근거한 것으로서 정당하다'는 인식을 가졌던 것으로 보이고, 위 특별채용에 반대하였던 I조차도 사후에 발생할 정치적 논란을 과도하게 의식하거나 개인적 신념을 고집하여 그와 같은 입장을 취하였을 뿐이고 관련 법령에 근거한 채용 절차임은 분명히 인식하였던 것으로 보인다(관련자들이 모두 그와 같은 인식을 공유하게 된 것은, '이 사건 해직교사들의 임용결격사유가 이미 종료되었고, 구 교육공무원법에 따른 특별채용이 가능하다'는 취지의 자문변호사들의 공통된 자문의견이 크게 영향을 미쳤기 때문으로 보인다).

피고인의 고의 유무 아래의 각 사정에 비추어 보면, 피고인에게 직권남용으로 실무 공무원들에게 의무없는 일을 강요한다는 인식이 있었다고 단정하기도 부족하다.

피고인조차도 자문 변호사들의 법령 검토(자문) 의견에 따라 이 사건 특별채용 절차를 추진하게 되었던 것으로 보이고, 실무 공무원들에 대한 지시 내용도 '관련 법령에 따라 특별채용 절차를 진행하라'는 취지였을 뿐이다.

또한, 앞서 본바와 같이, 피고인은 실무자 등 피지휘 공무원들의 의견을 존중하였고, 그들의 의사에 반하는 어떠한 행동을 강요한 바가 전혀 없었다.

실제로 이 사건 특별채용에 반대한 I는 특별채용에 필요한 절차에 전혀 관여하지 않았고, 피고인은 그의 의사를 존중해 주었을 뿐이다.

피고인은 실무자들의 요구를 대체로 수용하는 방식으로 이 사건 특별채용에 필요한 절차를 결재하였고, 결재 이후 진행된 특별채용의 구체적 절차와 실무는, 피고인의 의사와는 아무런 관련이 없이, 실무자들의 판단과 주도 하에 특별채용의 통상적인 관행에 따라 진행된 것으로 보인다. 이에 따라 피고인은 위 특별채용의 구체적인 일정이나 절차, 과정, 내용 등을 전혀 알지 못하였고, 특별채용이 모두 끝난 후에야 사후적으로 결과를 보고받아 알게 되었을 뿐이다.

소결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사 제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속 장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행하게 하고 있다. 이러한 측면에서 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권 침해를 방지하는 '인권옹호'를 당연히 포함한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결). 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14295 판결).

수사기관의 수사권은 헌법상 보장된 기본권에 대한 가장 강력한 형태의 침해를 야기하는 공권력이므로, 헌법상 과잉금지 원칙이나 이에서 유래한 형사소송법상 비례의 원칙(형사소송법 제199조 제1항)에 입각하여 엄격한 절제 하에 행사되어야 한다. 즉, 수사권은 정당한 목적에 기초하여(목적의 정당성), 그 목적 달성에 적합하고(수단의 상당성), 필요 최소한의 범위 내에서 행사되어야 할 뿐만 아니라(피해의 최소성), 수사에 의해 달성하려는 이익에 비해 침해되는 기본권이 과도하지 않아야만(법익의 균형성), 적법한 수사로 허용될 수 있는 것이지, 수사기관이나 수사관이 입맛대로 자의적으로 행사한 모든 형태의 기본권 침해행위가 단지 수사의 '형식'을 갖추기만 하였다고 하여 허용될 수 있는 것이 결코 아니다. 예컨대, 수사권이 범죄의 처벌과 예방이라는 정당한 형사소송법상의 목적을 넘어 수사기관이나 수사관의 사적 동기나 형사사법제도상 허용되는 목적 외의 다른 의도를 실현하기 위해 남용되는 경우에는 '수사를 가장한 폭력'에 지나지 않고, 오히려 그 자체가 직권남용행위에 불과한 것이다. 더욱이 단순히 범죄를 수사하는 수사기관의 지위에 그치지 않고 '인권보호' 기관으로서의 지위를 겸유하며 객관적 진실을 발견함으로써 수사로 인해 무고한 피해자가 발생하지 않도록 할 직무상 의무(객관의무)까지 부담하는 검사는 훨씬 더 불편부당하게 수사권 및 기소권을 행사하여야 하고, 범죄단서의 발견·제공, 수사의 개시, 수사의 진행, 종결 등의 전 과정에 수사권의 남용 소지가 일부라도 엿보이는 경우에는 이를 제거·차단함으로써 수사권과 기소권이 과잉금지 원칙에 따라 정당하게 행사되도록 할 의무를 부담한다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 특별채용은, 법률전문가들의 자문의견에 따라, 촉박한 일정에도 불구하고 기존 해직 교원들에게 최소한의 구제기회를 제공하기 위하여 결정·실행되었다. 당시 피고인을 포함한 E시 교육청의 담당 공무원들은 한정된 기간 안에 관련 법령상 요구되는 절차를 충족시키기 위해 최대한 노력하였을 뿐이고 어떠한 부정한 목적을 추구하거나 사적인 이익을 도모한 사실이 없다. 그럼에도, 이 사건은 장기간 무리하게 진행된 감사 및 수사를 거쳐 실체와 동떨어진 허구적 사실 판단이나 왜곡된 사실관계를 전제로 기소된 것으로 보이는데, 이러한 사정에, 이 사건에 대한 공론화의 계기, 감사원의 감사 과정, 수사 추이 등을 종합해 보면, 이 사건에 대한 수사권과 기소권이 상부나 외부로부터 미리 제공된 확정적 유죄 인식에 기반하여 편향된 방향으로 집요하게 행사되었을 가능성을 배제하기 어려워 보인다(이 사건은 이른바 '중요사건'으로서 검찰 수뇌부에 보고되고 그 지휘를 받아 온 것으로 보인다). 객관의무 위반의 의구심을 초래할 만한 이러한 사정들은, 이 사건의 수사 및 기소에 어떠한 형사소송법 외적 의도가 개입한 것이 아닌가 하는 의심이 들게 하고, 검사의 수사권이나 공소권 행사가 적정하였는지에 대한 상당한 의문이 남는다. 비단 피고인뿐만 아니라, 격무 속에서도 오랜기간 사명감을 가지고 묵묵히 성실하게 교육업무에 종사해 왔을 뿐인 당시 E시 교육청의 실무 담당자들은 이례적으로 장기간 계속된 이 사건에 휘말려 감사나 조사의 대상이 되었고 그 과정에 정해진 답변을 하도록 회유·위협당하거나 모멸적 언사로 모욕을 당하기까지 하였던 것으로 보이고, 위와 같은 편향되고 강압적인 감사나 수사가 반복된 결과 일부 담당자들은 공황장애가 발병하기도 하는 등 큰 정신적 고통을 당한 것으로 보인다(수사 과정에서도 이러한 내용이 일부 현출되었던 것으로 보이나, 결국 무마되어 버린 것으로 보인다. 이로써, 이들이 입은 위와 같은 피해는 누구로부터도 어떠한 방식으로도 보상받기 어려울 것으로 보인다).

그러나, 위 공소권 남용에 관한 법리에서 요구하는 '미필적이나마 어떤 의도'를 인정할 객관적인 증거가 충분히 현출되어 있지 않은 이상, 이 사건 공소를 기각하기에는 소송법상 한계가 있으므로, 부득이 이를 지적하는 선에서 그치기로 한다.