서울고등법원 2002. 4. 4. 선고 2001노2571 판결

원심은, 재단법인 재단 이사장인 피고인이 자신이 대표이사로 있는 주식회사 근로자들의 퇴직금 25억원에 대하여 명의로 연대보증을 하였으나, 그 연대보증을 위한 재단법인 의 적법한 이사회 결의가 없어 피고인의 위 연대보증행위는 법률상 무효이므로 본인인 에 어떠한 손해가 발생할 위험도 없고 현실적인 손해도 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나, 이 사건에서 피고인은 재단법인 명의로 퇴직금 채무를 단순 연대보증하였을 뿐만 아니라, 더 나아가 위 퇴직금 채무를 지급한다는 의미로 발행한 약속어음에 재단법인 명의로 서명하고 재단법인의 대표직인을 날인, 교부함으로써 약속어음금 채무까지 부담하였고, 위와 같은 행위로 말미암아 2000. 6. 16. 재단법인 소유 부동산에 위 퇴직금 지급채무에 따른 가압류가 되도록 함으로써 담보부동산의 가치하락이라는 실제의 손해가 초래되었다.

즉 피고인은 외형상 적법한 처분행위를 하였을 뿐만 아니라 이로 인하여 재단에 현실적인 손해가 발생하도록 하였고, 법률적 유·무효의 평가를 떠나 그 행위 당시에 이미 현실적 손해의 위험을 초래하였다고 봄이 마땅하다. 따라서 피고인의 행위는 단순 채무부담 행위와 동일한 법률적 평가를 할 수 없는 명백한 배임행위에 해당한다고 할 것이다.

공소사실의 요지

원심의 판단

피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서의 진술기재, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 의 진술기재, , , 에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재, 이 작성한 진술서의 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

피고인은 1998. 5. 1. 당시 합자회사 (이하 ''라 약칭한다), 주식회사(이하 ''이라 약칭한다), 주식회사, 주식회사, 합명회사 , 주식회사, 주식회사, 주식회사 , 주식회사 등의 사주로서 그 회사들을 실질적으로 경영하고 있었는데, 1998. 5. 1. 에 부도가 발생하고 위 와 서로 지급보증을 하고 있던 도 더 이상 운영을 할 수 없게 되어 같은 달 25.경부터 청산절차에 들어가자 의 근로자들은 피고인이 퇴직금을 지급하지 아니하여 근로기준법을 위반하였다는 내용으로 고발을 하였고 그 후 피고인은 위 의 근로자 대표인 과 약 10여 차례에 걸쳐 퇴직금 지급에 관한 협의를 하였는데 근로자 대표들은 피고인이 전대표이사이던 과 함께 의 근로자들에 대한 퇴직금 지급채무 중 25억원을 인수하고, 피고인의 처인 , 위 주식회사 , 피고인이 이사장으로 재직하고 있던 재단법인 (이하 '이 사건 재단'이라 약칭한다)은 위 채무의 지급을 연대보증할 것을 요구하였다.

이 무렵 이 사건 재단의 이사장은 피고인이고, 이사로는 피고인의 아들인 , 사위인 외에 , 가 각 재직하고 있었는데, 피고인은 위와 같은 근로자들의 요구가 거세어지자 1998. 6. 2. 위 , 이사와 함께(이사들 중 과 에 대하여는 이사회의 소집통지를 하지 아니하였음) 이 사건 재단의 서울 분사무소인 서울 송파구 빌딩 5층 사무실에 모여, 이 사건 재단이 의 근로자들에 대한 퇴직금 지급채무를 보증하기로 하는 내용의 이사회 결의를 하였고, 1998. 8. 24. 위 과 함께 위 의 근로자 대표들에게 이 그 근로자였던 외 984명에 대하여 부담하고 있던 3,613,623,880원의 퇴직금 지급채무 중 25억원을 1998. 8. 31.부터 2001. 5. 31.까지 분할하여 지급하기로 약정하면서, 아울러 이 사건 재단의 이사장 자격으로 피고인과 의 위 퇴직금 지급채무를 연대보증하였다.

이 사건 재단은 공원묘지의 조성 및 운영을 통하여 전통적인 묘지제도를 개선하고 일반의 복지향상과 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 설립된 것으로(정관 제3조), 이를 달성하기 위하여 공원묘지의 조성 분양 및 유지관리, 연고 없는 망령을 위한 공동납골당 건립, 장의센터의 설립 및 운영, 묘지의 관광공원화를 위한 조림, 조경, 농예, 양어, 토건 및 관광사업, 일반장의에 관한 사업, 묘지의 이장 및 개장사업, 시체운반 및 석수공예사업, 기타 이에 부대되는 일체의 사업을 목적사업으로 행하는 재단이고(정관 제4조), 이 사건 재단의 정관에는 이사회는 수지예산 이외의 중요한 수입 또는 지출에 관한 사항 및 결산에 관한 사항 등을 의결하여야 하는데, 정관에 특별히 규정된 경우가 아니면 재적이사 3분의 2 이상의 출석으로 개회하고 출석이사 과반수의 결의로써 의결사항을 정하며, 이사회의 소집은 회의 7일 전에 서면으로 회의의 일시, 장소 및 목적을 명시하여 각 이사, 감사 및 상임고문에게 통지하여야 하는 것으로 정하여져 있다.

배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것인데, 위에서 인정한 사실관계에 의하면 피고인의 위 행위는 이 사건 재단이 그와 무관한 다른 회사의 소속 근로자들에 대한 퇴직금지급채무를 연대보증한 것으로서 이 사건 재단의 정관에 정하여진 목적사업의 범위에 속하지 않는 행위이고, 그나마 정관에 정하여진 재적이사 3분의 2의 출석도 되지 않은 채 행하여진 이사회 결의에 근거한 것으로서 원천적으로 무효라 할 것이므로 피고인의 위 행위로 인하여 이 사건 재단에 현실적인 손해가 발생하였다거나 또는 어떠한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수도 없다.

당심의 판단