서울고등법원 2003. 2. 5. 선고 2002나23835 판결

피고 공사의 보수규정 및 보수규정시행세칙 중 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 범위와 관련된 부분은 다음과 같이 크게 3차례에 걸쳐 개정되었다.

원고들은 각 입사 이후 1999. 12. 15.까지의 근속기간에 대하여 별지 중간정산 퇴직금 기재 각 금원을 중간정산 퇴직금으로 지급받았는바, 피고 공사는 원고들에 대한 위 각 중간정산 퇴직금을 산정하면서 ① 원고 A에 대하여는 대기근무로 인한 특수작업수당 195,000원(교대근무자가 대기근무를 하였을 경우 통상 1개월당 13일을 기준으로 하여 1일당 15,000원을 지급함, 15,000원×13일)을, 원고 E, F에 대하여는 대근으로 인한 시간외근무수당 및 야간근무수당(원고 E 60,160원, 원고 F 211,200원)을 각 위 보수규정 및 보수규정시행세칙에 따라 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에서 제외하였고, ② 원고 B, C, D에 대하여는 위 원고들이 각각 기능직 및 정규직 사원으로 채용되기 이전에 별정직(상용원, 촉탁) 또는 청원경찰로 근무하던 기간을 근속기간에서 제외시켰다.

피고 공사와 O노동조합이 1981. 및 1993. 각 단체협약을 체결할 당시 O노동조합의 대표자로 P, Q을 선출한 대의원들은 모두 또는 대부분 간선제로 선출된 대의원들인바, 이는 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제2항에 위반한 것으로서 위 대의원들은 모두 대의원으로서의 자격이 없고, 위 간선제로 선출된 대의원들이 전국대의원대회에서 선출한 O노동조합의 대표자 P, Q 역시 노동조합을 대표할 만한 권한이 없어 근로자들에게 불이익한 보수규정 및 보수규정시행세칙의 변경에 동의할 수 있는 노동조합의 대표로서의 자격을 갖추지 못하였으며, 또한 원고들을 포함한 조합원들은 위 단체협약에 대하여 설명이나 안내를 받은 사실도 없으므로 P, Q이 피고 공사와 단체협약을 체결함으로써 이루어진 위 보수규정 및 보수규정시행세칙의 변경은 아무런 효력이 없고, 따라서 위 보수규정 및 보수규정시행세칙은 위 원고들의 평균임금 산정의 기준이 될 수 없다.

살피건대, 구 노동조합법 제20조 제2항에서 노동조합의 최고의결기관인 총회에 갈음할 대의원회의 대의원을 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 선출하도록 규정하고 있는 취지는, 노동조합의 구성원인 조합원이 그 조합의 조직과 운영에 관한 의사결정에 관여할 수 있도록 함으로써 조합 내 민주주의, 즉 조합의 민주성을 실현하기 위함에 있고, 이는 강행규정이라고 할 것이므로(대법원 2000. 1. 14. 선고 97다41349 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 위 법 조항에 위반하여 대의원을 간접적으로 선출하고 그 선출된 대의원들로부터 구성된 대의원회에서 노동조합 대표자가 선임된 경우에는, 그 대표자 역시 구 노동조합법에 위반하여 선출되었다 할 것이어서 원칙적으로 노동조합을 대표하여 단체협약을 체결하는 등의 대표권은 없다고 보아야 할 것이다.

그러나 P, Q의 대표자 선출 당시 노동조합 내부 혹은 다른 근로자들이 위와 같은 선출과정의 하자를 문제삼아 P, Q이 노동조합의 대표자로서 노동조합을 대표할 권한이 없다고 다투었거나 그 이후 이중의 간선제로 선출된 대표자들의 대표권한을 다투었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 피고 공사로서는 노동조합 대표를 선출할 권한을 가진 대의원회에서 대표자로 선출된 P, Q을 노동조합의 정당한 대표자로 신뢰할 수밖에 없었던 점, 간선제로 선출된 대의원들에 의하여 선출된 대표자는 노동조합을 대표하여 단체협약을 체결할 권리가 없다는 법리가 최근의 위 대법원 판례로 인정되기 전까지는 그와 같이 선출된 노동조합의 대표자들이 모두 노동조합을 대표하여 사용자측과 단체협약을 체결하는 등 사실상 대표자로서의 권한을 제한 없이 행사하여 온 점, 위 법리를 형식적으로 관철할 경우 노동조합 대표자가 간선제로 선출되어 활동한 기간 동안 피고 공사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약들은 모두 그 효력이 없게 되어 그 동안 형성되어 온 노사간의 집단적 근로관계를 근본적으로 부정하는 결과를 초래하고, 이는 사용자나 근로자 모두에게 바람직하지 아니한 점 등을 고려하면, 위 각 단체협약 체결 이후 장기간이 경과한 시점에서 원고들이 노동조합 대표자 선출과정의 하자나 조합원에 대한 설명 및 안내 결여 등을 이유로 위 보수규정 및 보수규정시행세칙 중의 일부 조항에 한하여 그 효력을 다투는 것은(원고들은 위 보수규정에 규정된 비교적 고율의 퇴직금 누진율은 그대로 적용하는 것을 전제로 원고들에게 불리한 평균임금 산정 조항의 효력만을 다투고 있다) 신의칙에 반한다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고 A은, 피고 공사 서비스센터의 배전전기원에게 지급되는 특수작업수당은 3 교대, 4교대, 시차근무자 등에게 주는 시간외근무수당 성격의 수당으로서, 1-4급 지점의 배전전기원 및 14곳의 서비스센터 주임이 매월 42시간의 시간외근무수당을 정액으로 지급받음에 비하여 서비스센터의 배전전기원은 월 23시간의 시간외근무수당과 함께 월 13일의 특수작업수당(대기수당)을 정액으로 지급받고 있는바, 1-4급 지점의 배전전기원과 서비스센터의 주임 및 배전전기원은 모두 그 근무형태가 동일함에도 불구하고 서비스센터의 배전전기원에 대하여 위와 같이 시간외근무수당을 차별하여 지급하면서 시간외근무수당의 일부인 특수작업수당을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하는 것은 근로기준법 제34조 제2항에 규정된 같은 사업장 내에서의 퇴직금 차등제도금지 원칙에 위반되므로, 결국 위 원고가 지급받고 있는 특수작업수당은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입되어야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고 공사의 1-4급 지점 배전전기원 및 서비스센터 주임의 근무형태가 서비스센터의 배전전기원과 동일하다거나 1-4급 지점 배전전기원 및 서비스센터의 주임에게는 실제 근무 여부와 관계없이 월 42시간의 시간외근무수당이 정액급으로 지급되고 있고 그 수당은 평균임금에 포함되고 있다는 점에 부합하는 듯한 당심증인 S의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

오히려, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제11 내지 14호증, 갑 제17 내지 22호증, 을 제17호 내지 21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고 공사의 배전전기원 중 1-4급 지점에 근무하는 배전전기원에게는 월 42시간의 범위 내에서 실제 초과근무를 한 시간에 해당하는 시간외근무수당이 실적급으로 지급되고 있고, 서비스센터 및 출장소에 근무하는 배전전기원에게는 월 23시간의 초과근무시간 및 월 13일분에 해당하는 대기수당(특수작업수당)이 정액급으로 지급되고 있는 사실, 피고 공사는 1998. 12. 직제개편을 통하여 종래의 출장소를 서비스센터로 명칭을 바꾸는 한편, 4급 지점 중업무여건이 종래의 출장소와 비슷하다고 평가된 일부 지점을 서비스센터로 전환하면서 서비스센터 전체사업소에 종래 출장소에 적용하던 근무형태를 적용하면서 위와 같은 특수작업수당의 보수체계를 적용한 사실, 서비스센터는 일반적으로 지점에 비하여 수용호수가 적고 주택·농가 등 저압고객 위주로 편성되어 있으며 선로도 말단에 위치하고 있어 정전시 파급효과가 적은 등으로 업무강도가 상대적으로 약한 편이고 근무분위기도 비교적 자유로워 단속적 근무의 성격이 강한 사실, 서비스센터의 배전전기원들은 지점에 근무하는 배전전기원들에 비하여 일반적으로 근속연수가 짧아 실적급의 형태로 수당을 받는 것보다 정액급인 대기수당을 받는 것이 유리한데, 서비스센터의 배전전기원들은 위와 같은 근무형태 및 조건의 특수성을 고려하여 노사합의에 따라 위와 같이 정액급인 특수작업수당을 지급받아온 사실, 피고 회사의 14곳 서비스센터의 주임은 서비스센터의 업무를 총괄하고 운영책임을 지는 등으로 배전전기원과는 그 담당업무가 달라 배전전기원과는 달리 시간외수당을 실적급으로 지급하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 A이 지급받는 대기수당(특수작업수당)은 피고 회사 서비스센터의 배전전기원들의 근무형태와 여건의 특수성 등을 고려하여 그들에게만 다른 방식으로 지급되는 정액급의 수당이라고 할 것일 뿐, 이를 들어 피고 회사의 전 직원 또는 모든 배전전기원들에게 공통적으로 지급되는 수당이라고는 할 수 없으므로, 위 원고의 주장은 이유 없다.

원고 E, F은, 대근으로 인한 시간외근무수당 및 야간근무수당은 모두 그 성질상 다른 시간외근무수당과 다를 바가 없으므로 당연히 근로기준법상 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 함에도 불구하고, 피고 공사의 보수규정 및 보수규정 시행세칙이 교대근무자 및 시차근무자의 대근으로 발생한 시간외근무수당 및 야간근무수당을 퇴직금 산정시 평균임금에서 제외하는 것으로 규정하고 있는 것은 다른 근로자에 비하여 서비스센터에 근무하는 배전전기원 및 교대근무자, 시차근무자에 대하여 차별을 두는 것으로서 이는 근로기준법 제34조 제2항의 퇴직금 차등제도금지 원칙에 위반되므로, 위 원고들의 위 각 수당들은 모두 평균임금에 산입되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고 공사의 보수규정 제26조 제2항이 '전 직원에게 공통적으로 지급되는 수당(전력수당, 시간외근무수당)에 대하여만 평균임금에 포함'하는 것을 규정하고 있는 사실, 보수규정시행세칙 제15조 제2항이 '교대근무자 및 시차근무자의 대근에 의하여 발생한 시간외근무수당 및 야간근무수당은 평균임금 산정대상에서 제외'하도록 규정하고 있는 사실은 각 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1, 5, 6, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고 공사는 교대근무자 및 시차근무자들이 퇴직 전 3개월간 집중적, 고의적으로 대근을 함으로써 일반근로자들에 비하여 평균임금이 부당하게 과다해져 동일직급 및 동일근속연수에 해당하는 다른 직군 퇴직자와 사이에 형평성 문제가 대두되는 일이 빈발하자 이를 방지하기 위하여 1993. 8. 4. 위와 같이 교대근무자 및 시차근무자의 대근에 의하여 발생한 수당을 평균임금 산정대상에서 제외하는 규정을 신설한 사실, 위 원고들도 전 직원들에게 공통적으로 지급되는 시간외근무수당인 초과근무수당과 휴일근무수당에 대하여는 이를 평균임금에 포함하여 중간정산 퇴직금을 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 공사에서 대근에 의하여 발생하는 시간외근무수당 및 야간근무수당은 교대근무자 및 시차근무자들의 근무형태의 특수성을 고려하여 그들에게만 별도로 지급되는 수당으로서 전 직원에게 공통적으로 지급되는 성격의 수당이 아니라고 할 것이므로, 위 각 수당을 평균임금 산정에서 제외하는 내용의 위 보수규정 및 보수규정시행세칙이 퇴직금 차등제도를 규정한 것이라고는 할 수 없을 것이다.

한편, 단체협약이나 취업규칙 등에 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 범위에 일부 항목의 수당을 제외하는 방법으로 산정하도록 규정되어 있는 경우에, 그와 같은 산정방법으로 계산한 금액이 근로기준법 소정의 산정방법으로 계산한 금액을 초과하는 경우에는 위 단체협약이나 취업규칙상의 퇴직금 규정은 유효하다 할 것인바(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다21086 판결 참조), 이 사건의 경우 위 원고들 주장과 같은 특수작업수당, 대근으로 인한 시간외근무수당 및 야간근무수당을 산입하여 산정한 평균임금을 기초로 하여 근로기준법에서 정한 최저한의 퇴직금을 계산하면 그 금액은 피고공사에서 정한 퇴직금 지급률에 비교적 고율의 누진율이 적용되는 점(별지 중간정산 퇴직금 기재 지급률과 같다)에 비추어 위 보수규정 및 보수규정시행세칙에 의하여 산 정한 퇴직금보다 적은 것임이 분명하므로, 위 보수규정 중 평균임금 산정에 관한 부분만을 따로 떼어내어 이를 무효라고 볼 수는 없고, 따라서 어느 모로 보나 원고들의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

피고 공사가 원고들의 중간정산 퇴직금을 산정함에 있어 원고 B이 1982. 12. 23.부터 1989. 12. 20.까지 상용원으로 근무한 기간, 원고 C이 1986. 8. 11.부터 1989. 11. 30.까지 촉탁(K)으로 근무한 기간, 원고 D이 1984. 6. 18.부터 1994. 12. 4.까지 청원경찰로 각 근무한 기간을 근속기간에서 제외하였으나, 원고들이 상용원, 촉탁(K), 청원경찰로각 근무하다가 사직한 것은 피고 공사의 경영상 필요에 따른 강요에 의한 것이지 원고들이 자의에 의하여 사직한 것은 아니며, 원고들은 모두 공백기간 없이 기능직 또는 정규직으로 재입사하여 피고 공사로부터 전직경력을 100% 인정받은 점 등에 비추어 보면 원고들의 사직은 무효(강박에 의한 의사표시, 진의 아닌 의사표시 내지 통정허위 표시를 주장하는 취지로 보인다)이고 피고 공사와 원고들 사이에는 실질적으로 계속근로관계가 유지되었으므로, 피고 공사는 원고들의 상용원, 촉탁(K), 청원경찰 근무기간을합산하여 산정된 각 청구취지 기재 미지급 퇴직금을 원고들에게 지급하여야 한다.

살피건대, 원고들이 상용원, 촉탁(K), 청원경찰로 각 근무하다가 기능직 또는 정규직으로 재입사하면서 사직한 것이 피고 공사의 경영상 필요에 따른 강요에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고 공사가 원고들의 위와 같은 전직경력을 100% 인정하였다 하더라도 이는 원고들의 전직경력을 호봉 산정에 참작한 것으로 보일 뿐이므로, 이를 들어 원고들의 전직경력이 당연히 퇴직금 산정에 있어서의 근속기간에 합산되어야 한다거나 피고가 원고들의 계속근로를 인정하였다고는 할 수 없을 것이다.

한편, 을 제2 내지 6호증, 을 제9, 10, 14, 15, 16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고 공사의 정규직, 기능직, 별정직, 청원경찰 등의 각 직급은 각 그 응시자격와 채용절차, 정년, 보수기준 등 신분보장 및 담당업무가 서로 엄격하게 구분되어 있고 원고들이 위 각 재입사 후에 담당한 업무내용은 전직시 담당한 업무와는 서로 상이한 사실, 기능직 선발을 위한 제한고시는 신규채용과 비교할 때 응시자들에게 그 응시자격 및 선발과정에서 일정한 특혜를 부여하고 있는 사실, 원고들은 일정기간 근무 후 자동적으로 계열전환이 된 것이 아니라, 원고 B, C은 완화된 형태의 채용시험으로서의 기능직 선발 제한고시에, 원고 D은 정규직 일반 공개고시에 각 합격함으로써 비로소 기능직 또는 정규직의 신분을 갖게 된 사실, 원고들은 위 각 퇴직 당시 사직원을 제출하고 상용원 등으로 근무하였던 기간 동안의 퇴직금을 아무런 이의유보 없이 수령한 다음 위와 같이 재입사한 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고들은 기능직 또는 정규직으로 재입사하기 위하여 자의로 퇴직한 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다.

원고들은 또한, 피고 공사가 공채 응시자격에 기능직, 별정직, 위탁원 등 재직 2년 이상 근무한 자로 규정하여 자격요건을 동등하게 하였으나 별정직이 노동조합원이 아니라는 이유로 계속근로를 인정하지 아니하였고, 기능직에서 일반직으로 전직한 경우 사직서를 제출받지 않고 계속근로를 인정한 사례가 있음에도 별다른 이유 없이 원고들에게는 이를 인정하지 않았으며, 피고 공사의 직제상 상용원, 촉탁사원, 청원경찰은 임시직이 아닌 정규직(별정직)임에도 불구하고 계속근로를 인정하지 않았으므로, 이는 근로기준법상 차등금지의 법리에 위배된다는 취지로 주장하나, 피고가 원고들의 계속근로를 인정하지 않은 것은 원고들이 기능직 또는 정규직으로 재입사하기 위하여 자의로 퇴직한 후 각 별도의 선발과정을 통하여 재입사하였고 근로형태 변경 전후의 신분관계 및 담당업무도 서로 상이한 때문일 뿐, 각 그 주장과 같은 사유로 계속근로가 인정되지 않은 것이라고는 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손기식(재판장) 성지용 변동열