서울고등법원 2004. 10. 19. 선고 2003노703 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여

1 B가 대표이사로 있던 주식회사 K(1997. 2. 13. 주식회사 L로, 2000. 1. 31. M 주식회사로 상호가 순차로 변경되었다, 이하 각 K, L, M라 한다)이 주식회사 N(이하 N이라 한다)을 시공사로 하여 서울 서초구 O외 4필지(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 주상복합건물인 P(이하 이 사건 주상복합건물이라 하고, 특히 이 사건 주상복합건물이 완공되기 이전의 구축물을 특히 구별하여 칭할 필요가 있을 때에는 이 사건 구축물이라 한다)를 신축하던 중 K 및 N 모두 자금난을 겪어 N이 발행하고 K이 대지매입대금으로 지급한 약속어음금의 지급이 어려워지자, B는 피고인에게 자금의 융통 및 시공회사의 변경을 요청하였고, 이에 피고인이 Q 주식회사(이하 Q이라 한다)와 협의한 결과 Q에서는 250억원의 자금을 지원하되 이 사건 대지에 대한 채권최고액 300억원의 근저당권 설정과는 별도로 피고인 발행의 백지당좌수표의 담보제공을 요구하였는데, B가 피고인의 백지당좌수표 담보제공의 대가로 피고인에게 K 주식 30% 및 사전 이익배당금조로 10억원을 지급하겠다고 제의하여 피고인이 이를 받아들임으로써 B로부터 10억원을 교부받은 것일 뿐 B에게 300억원을 대출받도록 하여 주겠다고 기망하여 그 대가로 10억원을 교부받은 것이 아니고, 2 설령 피고인이 B에게 300억원을 조달하여 주기로 약정하였다 하더라도 그 중 대부분인 250억원을 조달하여 주었고, 사후 분쟁처리 과정에서 나머지 50억원마저도 조달하여 준 점에 비추어 보면 피고인에게 사기의 범의가 있었다고 인정하기 어려우며, 3 또한 피고인이 B를 기망하였다 하더라도 그 피해자는 B 개인이 아니라 위 금원의 차용주체인 K이 되어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 피고인과 이해관계가 대립되거나 종전 진술을 번복하였거나 전문진술에 불과하여 신빙성이 없는 B, R, S, T, U의 각 진술을 그대로 취신한 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 잘못 인정하거나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

원심판시 경매방해죄에 관하여

이 사건 대지에 관하여 임의경매절차가 개시되자 이 사건 주상복합건물을 분양받은 진성수분양자들이 피고인에게 이 사건 구축물이 제3자에게 매도되었다는 취지의 통지서를 작성하여 경매법원에 제출할 것을 요구하였고, 피고인은 어쩔 수 없이 그들이 마련해 준 초안 그대로 원심판시와 같은 구축물매도통지서를 작성하여 경매법원에 제출한 것뿐이어서, 피고인에게 경매를 방해하려는 범의가 있었다고 보기 어렵다.

1 위 구축물매도통지서는 이 사건 구축물이 진성수분양자를 비롯한 제3자에게 귀속된다거나 피고인에게 그 소유권 내지 처분권이 없다는 의미로 해석되어야 하므로 그 내용이 허위라고 볼 수 없고, 2 경매목적물에 포함되어 있지 아니한 이 사건 구축물의 매각 여부, 즉 이 사건 구축물의 소유자가 누구인지 여부는 경매목적물인 이 사건 대지의 권리관계에 영향을 미칠 수 없으며, 3 이 사건 구축물은 미완성건물로서 그에 대하여 소유권이나 법정지상권이 성립될 수 없어 구축물에 관한 소유관계의 변동 자체는 법적으로 무의미하므로 이 사건 대지에 대한 응찰자들이 응찰 여부를 결정하는 데 중요한 사항이라고 할 수 없고, 4 설령 이 사건 구축물에 대하여 법적 권리가 인정된다 하더라도 이 사건 대지의 낙찰자가 이 사건 구축물에 대한 소유권을 취득하기 위하여는 경매절차와는 별도의 절차를 거쳐야 하므로 이 사건 구축물의 소유권이 K에 있는지 아니면 다른 사람에게 있는지에 따라 응찰자가 결정적인 영향을 받지 않을 것으로 보이며, 5 구축물이 제3자에게 매각되었다고 해서 이 사건 대지의 낙찰자가 이 사건 구축물의 소유권을 취득할 수 없거나 그 소유권 취득이 확실하지 않을 것이라고 단정할 수 없다는 점에서, 피고인의 구축물매도통지서의 제출이 제3자의 입찰 참여를 차단하는 결과를 초래하는 것은 아니어서 경매의 공정을 해할 정도의 추상적인 위험이 발생한다고 할 수 없다.

피고인은 진성 수분양자들의 강력한 요구에 따라 그들이 마련해 준 초안 그대로 구축물매도통지서를 작성하여 경매법원에 제출한 것으로 이는 강요된 행위에 해당하여 피고인은 위 범행에 대하여 책임이 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 경매방해죄 또는 강요된 행위에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

원심판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 각 업무상 배임죄에 관하여 1) 1 피고인이 B와 1997. 1. 30.자 약정을 체결한 것은 추가채무가 발견되지 않을 것을 조건으로 9세대에 대한 분양계약상의 의무(이하 분양의무라 한다)를 인정한 것인데, 그 후 K의 추가 채무가 발견됨에 따라 피고인은 분양의무의 인수를 부인하거나 9세대를 처분하여 추가채무에 우선적으로 충당할 수 있는 포괄적인 재량권을 갖게 되었고 추가채무 문제가 해결되기 전까지 9세대 전부에 대하여 분양의무의 이행을 보류 또는 거절할 수 있는 권한을 보유하게 되었으며, 2 9세대 수분양자들이 이 사건 대지에 관하여 부동산가압류를 신청하면서 피보전채권으로 분양계약해제에 따른 분양대금반환을 주장한 점, 부동산가압류채권자들 사이의 합의도 분양계약해제를 전제로 하고 있는 점, 피고인이 그 후 수분양자들에게 9세대를 분양해 주기로 약정한 바 없다는 점, 설령 피고인이 9세대 수분양자들에게 분양의무의 존재를 인정하였다 하더라도 이는 모든 일반 채권자들을 망라한 채권추심안을 마련하여 오면 피고인이 이를 참고하여 9세대를 처리하겠다는 조건부 약정에 지나지 않는데 위와 같은 채권추심안이 마련되지 아니하였다는 점 등에서 9세대에 대한 분양계약은 해제되었다고 보아야 하고, 3 특히 피고인은 추가채무를 일부 대위변제함으로써 9세대를 처분하여 위 대위변제액에 최우선적으로 충당할 수 있는 최우선변제권을 갖게 되었는바, 그 행사를 위하여 B 및 T으로부터 수분양자들의 승낙하에 9세대 중 3세대(V, W, X호)를 적법하게 담보로 제공받았고, 이와 같은 담보제공이 사후에 실효되었다고 볼 수 없으며, 4 또한 X호를 분양받은 피해자 Y에 대하여는 피고인이 K의 정당한 채무만 이행하겠다는 의미로 B와 위 약정을 체결한 것으로 Y에 대한 채무는 B의 배임행위에 의하여 부담하게 된 채무여서 K의 정당한 채무로 보기 어렵고, 피고인은 Y이 가압류를 즉시 해제하여 주는 조건으로 Y에게 X호를 분양하였던 것인데, Y이 이를 이행하지 아니함에 따라 위 분양계약은 실효되었으며, Y은 B로부터 채무를 전액 변제 받았으므로 위 분양계약은 불공정행위에 해당하여 무효라 할 것이어서, 피고인이 Y에 대하여 분양의무를 이행하여야 한다고 보기 어렵고, 5 Z호를 분양받은 피해자 AA에 대하여는 AA이 자신에게 부과된 택지초과소 유부담금을 납부하지 아니함에 따라 분양계약이 해제되었거나 적어도 피고인이 동시이행항변권을 행사하여 분양의무의 이행을 거절할 수 있으므로, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

1 시행사인 M가 전 대표이사인 B 등의 부실경영으로 인하여 채무가 수백 억원대에 이르는 등 재무구조가 악화된 결과 피고인의 의도와는 무관하게 이 사건 대지에 관한 경매절차가 진행되어 그 소유권이 AB 주식회사(당초의 상호는 주식회사 AC이었다가 2000. 3. 15. 피고인 C이 대표이사로 취임하면서 AB 주식회사로, 2001. 4. 30. 주식회사 AD로 상호가 순차로 변경되었다, 이하 AB라 한다)로 이전되고 이 사건 구축물마저 그 소유권이 이전되거나 철거될 가능성이 높아짐에 따라, 피고인은 이 사건 피해자들을 포함한 아파트 수분양자들에게 그들이 분양받은 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 이행불능이 되어버린 상태에서, M의 대표이사로서 할 수 있는 최선의 조치, 즉 대다수 수분양자들의 권리를 보호하여 주기 위한 유일한 방법으로 AB가 진성수분양자들이 납부한 분양대금을 인수하는 조건으로 이 사건 주상복합건물에 대한 사업권을 포기하고 건축주 명의를 AB로 변경하는 절차에 협력한 것뿐이지, 피고인이 AB의 지분 중 상당 부분을 나누어 갖고 공동 경영관계 이상의 주도적인 역할을 담당하여 이 사건 주상복합건물의 신축 및 분양업무를 계속 수행하면서 법률상 9세대 분양의무가 AB에 승계되지 않는다는 점을 악용하여 9세대 분양의무를 인수시키지 아니한 채 이 사건 구축물에 대한 권리를 AB에 이전한 것이라 볼 수 없고, 2 피고인은 C에게 이 사건 구축물에 대한 소유권을 주장하면서 9세대에 관한 분양의무를 인수하여 달라고 요구할 법적 권한이 없어 C과 9세대 분양의무의 인수에 관하여 협상하는 것이 불가능하였으며, 3 피고인은 이 사건 주상복합건물에 대한 사업권을 AB로 양도하기로 하는 내용이 담긴 2000. 4. 21.자 약정 당시 M 대표이사의 직위에서 사임한 상태여서 업무상 배임죄의 주체가 된다고 볼 수 없고, 4 이 사건 피해자들은 진성 수분양자들 이외에는 보호하지 아니하겠다는 AB의 자체적인 판단에 따라 구제받지 못한 것으로 피고인은 AB의 주식 중 25%만을 보유하고 있고 그나마 의결권이 없어 9세대에 대한 분양의무 인수 여부에 대하여 아무런 결정권이 없었으며, 5 9세대 수분양자들은 피고인과의 사이에 아무런 신임관계가 존재하지 않는 B 및 T, R의 승계인에 불과하여 역시 피고인과의 사이에 배임죄의 전제가 되는 신임관계가 존재하지 아니하므로, 피고인에게 신의칙상 9세대 분양의무를 AB로 하여금 인수하게 하거나 그러하지 않을 경우 AB에 이 사건 구축물에 대한 권리를 양도하지 아니할 의무가 있다고 수 없고, 6 AB는 C의 1인 회사로 피고인이 취득한 AB의 주식 25%는 M의 실질적 소유주로서 그 동안 M에 거액을 투자하였으나 회수가 불가능하게 된 사정과 그 동안 회사를 경영하면서 얻은 경영기술과 자금조달능력 등을 활용하기 위하여 C이 공로주형태로 배정하여 준 것이지 배임행위의 대가로 인수한 것이 아니고, 달리 피고인이 건축주명의변경과정에서 어떤 대가를 취득한 바 없다는 점에서 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

채증법칙 위배 원심은 피고인에 대한 범죄사실의 성부에 관하여 판단하면서 증거능력이 없는 증거를 거시함으로써 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

양형부당 1 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여는 피고인의 노력으로 50억원의 추가 조달이 이루어져 피해가 회복된 점, 피고인이 10억원을 개인적 목적으로 사용하였다고 볼 수 없는 점, 피고인이 B의 K에 대한 위 10억원의 가수금채무를 승계한 점, 위 범행에 대하여는 피고인이 이미 기소유예 처분을 받은 적이 있음에도 별다른 재기사유 없이 공소제기된 점 등에 비추어 가벌성이 없고, 2 원심판시 경매방해죄에 관하여는 피고인이 진성수분양자들의 요구에 의하여 그들을 보호하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 3 원심판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 각 업무상 배임죄에 관하여는 피고인이 선량한 대다수의 수분양자들을 보호하기 위하여 부득이 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 참작할 바 있고, 피해자들과 합의를 하거나 피해자들을 위하여 상당한 금액을 공탁한 점, 4 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 근본적인 원인은 B가 피고인과 약정을 체결하면서 밝힌 K의 채무내역 외에 추가채무가 밝혀진데 있는 것이고, 그에 따라 피고인과 B 사이에 분쟁이 발생하자 B가 민사 분쟁에서 유리한 지위를 차지하고자 형사문제화한 것인 점, 5 피고인이 이 사건 각 범행으로 취득한 이득이 거의 없고, 별다른 전과가 없으며, 피고인의 노력으로 70여명의 진성수분양자들이 AB로부터 분양권을 보장받은 점 등에 비추어 원심의 형량(징역 합계 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B(양형부당) 이 사건에 나타난 여러 양형조건들에 비추어 원심의 형량(징역 1년 6월, 집행유예 3년)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C{사실오인, 피고인의 변호인이 항소이유서 제출 기간이 도과된 후에 제출한 항소이유보충서는 피고인의 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하므로, 항소이유보충서에만 기재된 양형부당 주장(피고인 C에 대한 원심의 형량 : 징역 2년, 집행유예 3년)은 적법한 항소이유가 될 수 없다} 피고인은 이 사건 주상복합건물의 수분양자인 AE의 대리인으로 수분양자들의 대책회의에 참석하였다가 수분양자들이 피고인에게 이 사건 대지의 경매에 참여할 것을 권유하고 A이 수분양자들이 입주할 수 있도록 해 준다면 모든 협조를 하겠다고 하여, 피고인이 설립한 회사인 주식회사 AC을 AB로 상호를 변경하고 증자대금을 전액 부담하여 증자한 다음 대표이사에 취임한 후 진성 수분양자들만을 보호하겠다는 조건하에 피고인이 낙찰대금을 조달하여 이 사건 대지를 낙찰받았고, 그 후 A과의 사이에 약정을 체결하여 진성 수분양자들이 납부한 분양대금을 인수하여 그들의 권리를 보호해 주는 조건으로 이 사건 구축물에 대한 사업권을 양도받았는데, AF 주식회사와의 사이에 공사도급계약을 체결할 당시에는 9세대의 존재를 알지 못하다가 그 후 기존 수분양자들을 확인하는 과정에서 이 사건 9세대가 진성수분양자가 아니라는 사실을 알게 되어 그 분양의무의 인수를 거절하면서 A에게 9세대 문제를 스스로 해결하라고 하였을 뿐 A과 9세대를 AB의 인수대상에서 제외하기로 공모한 바 없으며, 다만 피고인은 A이 K에 거액을 투자하였다가 많은 손해를 본 사정을 고려하고 A의 경영능력이나 자금조달능력 등을 AB의 경영에 활용하기 위하여 A에게 AB의 주식 25%를 주게 된 것이고, AG와 AH에게는 그들이 A의 회사에 오랫동안 근무하면서 월급도 제대로 받지 못한 사정과 그 동안 수분양자들을 잘 관리하여 왔다는 공로를 인정하고 향후 근무의욕고취를 위하여 각각 8% 및 5%의 주식을 무상으로 주게 된 것이며, AI에게는 그가 운영하는 AJ 주식회사의 주식 51% 및 그 경영권을 피고인이 갖는 대가로 AB 주식 28%를 주게 된 것일 뿐이어서 AB는 사실상 피고인의 1인 회사이고, 그 업무는 A이 아닌 피고인이 주도적으로 수행하였음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시와 같은 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

피고인 A, 피고인 C에 대하여 공통된 직권판단

법령의 누락 피고인들에 대한 원심판시 별지 범죄일람표 순번 제2, 7, 8, 9의 각 업무상 배임의 점은 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항에, 같은 범죄일람표 순번 제1, 3 내지 6의 각 업무상 배임의 점은 각 형법 제356조, 제355조 제2항에 각 해당하는데, 원심은 법령을 적용함에 있어서 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운(원심은 범정이 가장 무겁다고만 설시하였다) 같은 범죄일람표 순번 제9의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 후 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 그 법정형이 3년 이상의 유기징역임에도 불구하고 형의 감경에 관하여 아무런 이유설시도 하지 아니한 채 위 법정형의 범위를 벗어나 위 죄에 대하여 피고인들을 각 징역 2년에 처함으로써 그 이유에 모순이 있고, 나아가 피고인 C에게는 형의 집행을 유예하는 선고를 하면서도 이에 관한 법령의 적용을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

무죄판단 누락 검사는 피고인들에 대한 각 업무상 배임의 점이 모두 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 보고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였으나, 원심은 위 각 업무상 배임의 점이 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보고 그 중 일부는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을, 나머지는 형법 제356조, 제355조 제2항을 각 적용하여 처단하면서도 무죄 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

공소장 변경 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인들에 대한 공소사실의 일부를 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 결국 변경 전의 공소사실에 터잡은 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

피고인 A, 피고인 C의 항소이유에 관한 판단 원심판결 중 피고인들에 대한 부분에 위와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 피고인들의 위 사실오인 내지 법리오해의 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이라 할 것이므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인 A의 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 B{공판기록 제127면, 서울지방검찰청 2001형제27114,42342,83532,117758,123893호 사건(이하 제1사건이라 한다)의 수사기록 제1권 제175 내지 177면, 제515,516면, 제2권 제984면, 제989면}, S(공판기록 제599 내지 602면, 위 수사기록 제2권 제1114,1115면), T(공판기록 제148면, 제155면, 제158,159면, 위 수사기록 제2권 제664면, 제742 면, 제743,744면, 제758면, 제760면, 제1001면), R(공판기록 제172,173면, 위 수사기록 제2권 제871-36면, 제923면, 제4권 제1955면), U(공판기록 제643면, 위 수사기록 제4권 제1827면)의 각 진술에 당심 증인 AK의 당심 법정에서의 진술(당심 제3회 공판조서)과 피고인이 메모를 작성하면서 10억원의 사용내역을 U에게 설명하여 준 점(공판기록 제643면, 위 수사기록 제2권 제871-37면), Q의 직원들도 10억원이 로비에 사용되었다는 말을 들은 사실이 있는 점(공판기록 제1988면, 위 수사기록 제2권 제767,768면, 제834면), K에서 처음에 300억원을 요구하였고(위 수사기록 제1권 제232면, 제2권 제823면), Q에서 공사를 수주할 경우 자신이 설비공사를 하게 되어 있으며 그 공사대금은 80억원 정도였다고 피고인 스스로 진술한 점(위 수사기록 제2권 제760면), K의 당시 채무를 해결하기 위하여서는 약 300억원 가량이 필요하였던 사정, K이 이와 같은 거액의 채무를 부담하고 있어 만일 50억원이 추가로 조달되지 아니할 경우 부도의 위기까지 몰리고 있는 상황에서 사전 이익배당금조로 10억원을 피고인에게 교부하였다는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 보태어 보면 피고인은 Q으로부터 300억원을 대출받아 달라는 B의 부탁을 받고서 Q에는 250억원만 필요하다고 하여 위 금원을 대출받은 다음 B에게 50억원 추가대출에 필요한 로비자금으로 사용하겠으니 10억원을 달라고 하여 B로부터 10억원을 교부받았으나 이를 로비자금으로 사용하지도 아니하고 B를 위하여 50억원을 추가로 대출받아 주지도 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 또한, 위 증거들에 의하면, 피고인이 교부받은 10억원은 K이 Q으로부터 대출받은 금원에서 지출된 것이기는 하나(공판기록 제131면), 위 금원은 K의 대표이사인 B가 K으로부터 차용하여 피고인에게 교부한 것이므로(공판기록 제133면), 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 피해자는 피고인의 주장과 달리 K이 아닌 B라고 보아야 할 것이다. 나아가 비록 피고인이 300억원 중 250억원을 조달하여 주긴 하였으나, 피고인은 추가로 50억원을 조달하여 주겠다고 하면서 10억원을 교부받은 것이어서 피고인이 조달한 250억원이 당초 B가 대출을 부탁하였던 300억원 중 상당한 비중을 차지한다 하여 피고인에게 사기의 범의가 없었다고 할 수 없고, 피고인이 B로부터 K을 인수한 다음 Q으로부터 나머지 50억원을 조달하기는 하였으나, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 범행의 피해자는 K이 아니라 B여서 피고인이 K을 인수한 후 K을 위하여 50억원을 추가로 조달한 점이 B에 대한 범죄의 성부에 영향을 미치지 아니하는데다가 피고인은 B에게 그가 그 당시 시급히 필요로 하였던 50억원을 추가로 조달하여 주기로 하고서 이를 이행하지 아니함으로써 결국 B가 운영하던 회사에 부도가 발생케 한 점을 보면 피고인에게 사기의 범의가 있었다고 넉넉히 인정된다. 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 원심 판시 경매방해죄에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (가) 경매방해죄의 성립여부에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 대지에 관하여 임의경매절차가 개시되자 이 사건 주상복합건물의 수분양자들은 피고인에게 자신들의 권리를 보호하여 줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 수분양자들에게 수분양자들의 입주를 보장하는 이외의 다른 조건으로는 이 사건 구축물을 처분하지 않겠다는 취지의 각서를 작성하여 교부하는 한편 다른 사람들이 경매에 참가하지 못하도록 할 목적으로{서울지방검찰청 2001형제105238,119616호, 200형제4824,36192호 사건(이하 제2사건이라 한다)의 수사기록 제1권 제447면} 이 사건 구축물을 제3자는 물론 진성수분양자에게 조차 매도한 사실이 없음에도 이 사건 구축물이 이미 제3자에게 매도되었다는 내용이 기재된 구축물매도통지서를 작성하여 경매법원에 제출한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 구축물은 여전히 피고인에게 그 처분권이 있음에도 마치 피고인 이외의 제3자가 그에 관한 권리를 취득한 것처럼 기재된 구축물매도통지서는 명백히 허위라 할 것이고, 비록 이 사건 구축물은 경매의 목적물에 포함되어 있지 않지만 그에 대하여 법정지상권 등이 성립될 여지가 있어서 이 사건 대지의 낙찰자는 이 사건 대지에 대하여 제한된 소유권만을 취득할 가능성이 있는 것으로 보이고, 따라서 장차 이 사건 구축물에 대한 권리까지 취득함으로써 이 사건 대지에 대한 완전한 소유권을 행사하려는 의도에서 이 사건 대지를 낙찰받으려는 자에게는 이 사건 구축물에 대한 소유권이 누구에게 있는지가 경매 참여 여부 및 응찰가격 결정 등에 결정적인 요인이 될 수 있으므로, 이 사건 구축물의 소유권 등에 관한 허위의 통지가 경매의 공정성을 해할 위험성이 있어, 피고인이 위와 같이 허위의 내용이 기재된 구축물매도통지서를 경매법원에 제출한 것은 위계에 의한 경매방해죄가 성립된다 할 것이고, 피고인이 수분양자들의 요구를 거절하지 못하고 이와 같은 경매방해 행위를 하였다 하더라도 이는 책임조각사유에 해당되는지 여부는 별론으로 하고 피고인의 범의가 부정되는 것은 아니다.

강요된 행위 주장 위 증거들에 의하면, 피고인이 수분양자들의 요구에 의하여 원심판시와 같은 구축물매도통지서를 작성하여 제출한 사실은 인정할 수 있으나(공판기록 제838면, 제1998면, 당심 제4회 공판조서 중 당심증인 AL의 진술), 피고인이 그 당시 수분양자들로부터 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 당하여 위 각 범행을 저지를 수밖에 없는 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다.

소결 따라서, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인 A의 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 사용함으로 인한 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심은 피고인에 대한 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경매방해죄의 성부에 관한 판단을 하면서 일부 증거능력이 없는 증거를 들어 위 각 죄가 성립한다고 판단한 잘못을 범하기는 하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 증거능력이 있는 증거들만에 의하더라도 위 각 죄는 모두 유죄로 인정되므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고인 A, 피고인 C의 원심판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 및 각 업무상배임죄에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (가) 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지 피고인 A은 1997. 2. 13.부터 2000. 11. 23.까지 K의 실질적인 대표이사로 재직하면서 (2000. 3. 27.부터는 법인등기부상에 K의 직원이던 AH를 명목상 대표이사로 등재하였으나 위 피고인이 실질적으로 계속하여 K을 경영하였다) 이 사건 주상복합건물을 신축·분양하는 사업에 따른 건물공사, 분양, 자금관리를 총괄하는 업무에 종사하였던 자이고, 피고인 C은 이 사건 구축물의 소유권을 양도받음과 아울러 그 건축허가명의를 이전받은 AB의 대표이사로 재직하고 있는 자인바, 피고인 A이 1996. 6. 22. B로부터 K의 경영권을 양수하는 내용의 법인양도양수계약을 체결하면서 B가 K에 부담시킨 9세대에 관한 분양의무를 인정하였다가 피고인 A과 B가 서로 그 법인양도양수계약상의 의무를 불이행하였다고 주장하면서 맞고소를 하는 등 분쟁이 발생하자 그 고소사건의 수사과정 중인 1997. 1. 30. 위 9세대에 관하여 분양대금이 완불된 것으로 한다는 취지의 새로운 합의각서를 작성하였으나, 그 후 시공사인 Q의 부도로 1999. 9. 10. AM 주식회사(이하 AM이라 한다)에서 이 사건 대지에 대하여 부동산임의경매를 신청한 것을 기화로 피고인 C과 함께 피고인 C이 소유하고 있던 휴면법인인 주식회사 AC을 AB로 상호를 변경하여 AB 명의로 이 사건 대지를 낙찰받아 AB에게 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 무상으로 양도하고 AB 명의로 다시 사업을 수행하는 등의 방법으로 위 9세대에 관한 분양의무를 면하기로 마음먹고, 우선 AB의 주식 지분을 피고인 A 명의로 25%, 피고인 A의 조카 AI 명의로 28%, 피고인 A의 직원으로 있던 AG 명의로 8%, AH 명의로 5%, 피고인 C 명의로 29%를 각 배분한 후, 위계로써 경매의 공정을 방해하는 방법 등을 이용하여 AB 앞으로 이 사건 대지를 낙찰받은 다음 AB가 K으로부터 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 넘겨받는 형식을 취하여 형식적으로는 AB가 새로운 사업자가 되는 형태를 취하였으나, 실질적으로는 피고인들이 함께 이 사건 사업을 계속함으로써 위 9세대에 관한 분양의무를 면하여 그 분양대금 상당액의 이득을 취하기로 결의하고, 공모하여, 1995. 1. 6. 서울 서초구 AN 소재 K 분양사무실에서, B가 K의 대표이사로서 피해자 AO에게 피해자로부터 분양대금 5억 9,800만원을 일시에 지급받고 이 사건 건물 중 V호를 분양해 준 것을 비롯하여 위 9세대 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재 건물에 관하여 그 피해자들과 사이에 그 분양대금을 납입받거나 차용금채무 및 이 사건 대지 매매대금채무의 대물변제조로 각 분양계약을 체결하였고, 피고인 A이 1997. 1. 30. K을 인수하면서 그 8세대에 관한 분양의무를 인정함과 아울러 1999. 3. 11. 피해자 Y과 사이에 별지 범죄일람표 순번 9 기재 X호에 관하여 분양계약을 체결하였으므로, 피고인 A은 K의 대표이사이자 실질적인 경영주로서 피해자들에게 그 분양의무를 이행하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2000. 3. 15. 피고인 C 등과 사이에 위와 같이 AB의 지분을 나누어 가진 뒤 2000. 4. 4. 이 법원으로부터 AB 명의로 이 사건 대지에 대한 낙찰허가결정을 받고(낙찰대금은 2000. 10. 19. 납입하였다) 2000. 4. 21.경 AB에게 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도함과 아울러 2000. 11. 23.경 K에서 AB로 이 사건 건물의 건축허가명의 자를 변경하면서 위 9세대에 관한 분양의무를 그 인수대상에서 제외함으로써, 위 9세대 분양대금 합계 55억 1,900만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

판단

이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 전제 요건 피고인들에 대하여 업무상 배임죄가 성립하기 위하여는 AB에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되거나, 그렇지 않다 하더라도 피고인 A에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되고, 피고인들이 공모하여 9세대 수분양자들에 대한 배임행위를 하였을 것을 요한다.

AB 또는 피고인 A에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되는지 여부 1 피고인 A에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되는지에 관하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 1996. 6. 22. B로부터 K의 경영권을 양도받기로 하였다가 다시 1997. 1. 30. B로부터 K의 경영권 및 이 사건 주상복합건물의 사업권을 양도받는 대신 아파트 9세대에 관하여는 분양대금이 완불되었음을 확인하고 그 분양의무를 인수하되 만일 위 약정 당시 B가 밝힌 K의 채무 이외에 추가로 채무가 발견될 경우 피고

AB 또는 피고인 A에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되는지 여부 1 피고인 A에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되는지에 관하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 1996. 6. 22. B로부터 K의 경영권을 양도받기로 하였다가 다시 1997. 1. 30. B로부터 K의 경영권 및 이 사건 주상복합건물의 사업권을 양도받는 대신 아파트 9세대에 관하여는 분양대금이 완불되었음을 확인하고 그 분양의무를 인수하되 만일 위 약정 당시 B가 밝힌 K의 채무 이외에 추가로 채무가 발견될 경우 피고인 A이 9세대를 처분하여 그 채무변제에 사용할 수 있기로 약정한 사실, B는 1997. 6. 3. 피고인 A으로부터 5억원을 빌리면서 이를 변제기인 1997. 12. 30.까지 변제하지 못할 경우 9세대 중 W호의 처분권을 포기한다는 각서를 작성하여 줌과 동시에 위 1997. 1. 30.자 약정 당시 B가 밝힌 K의 채무 이외에 추가로 채무가 발견될 경우 피고인 A이 9세대를 처분하여 그 채무변제에 사용할 수 있기로 한 약정을 재확인한 사실, B는 K의 채권자인 AP, AQ가 이 사건 대지를 가압류하자 1997. 9. 6. 위 가압류채무 등을 1997. 12. 31.까지 해결하기로 약정하면서 9세대 중 V호 및 X호를 그 담보조로 피고인 A에게 제공하고, 만일 위 채무 등을 해결하지 못할 경우 위 두 세대의 처분권을 피고인 A에게 위임한다는 각서를 작성하여 준 사실, 그런데 B는 위 가압류채무 등을 약정된 기일까지 완전히 해결하여 주지 못하였을 뿐 아니라 K의 다른 채권자들이 이 사건 대지를 추가로 가압류한 사실, 이에 피고인 A은 1999. 3. 11. Y에게 AP, AQ의 가압류를 해제하여 주는 조건으로 X호에 대한 분양계약서를 작성하여 주면서 분양대금 차액 명목으로 7,500만원을 교부받은 사실(제2사건의 수사기록 제1권 제105면, 제295면), 피고인 A은 9세대의 수분양자들 및 9세대에 대하여 권리가 있다고 주장하는 K의 채권자들 또는 그들의 대리인인 T에게 수차에 걸쳐 직접 또는 L 회장인 U, M의 대표이사인 AH를 통하여 "새로운 시공사가 선정되고 9세대에 대한 채권자들 사이에 채권액이 정리되면 9세대를 넘겨주겠다"는 취지로 말한 사실(공판기록 제592 면, 제631면, 제634 면, 제645면, 제691면, 제2085 면, 제1사건의 수사기록 제3권 제1569,1570면, 제1577,1578 면, 제1618,1619면, 제1624,1625 면, 제1675 면, 제4권 제1832면, 제1934면, 제5권 제49면, 제57면, 제348면, 제2사건의 수사기록 제1권 제106면, 제460,461 면, 제545면, 제1191면, 제1195,1196면)을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 A과 B 사이에 1997. 1. 30.자로 체결된 약정에 터잡은 피고인 A의 9세대 분양의무는 피고인 A이 B로부터 일부 세대에 대하여는 처분권을 넘겨받았고, B가 위 약정 당시 밝힌 것 이외에 K의 추가 채무가 발견된 사정 등에 의하여 계속 존속한다고 보기 어려우나, 한편으로 피고인 A은 X호를 직접 Y에게 분양하여 주었고, 또한 9세대에 관하여 여러 차례 그 수분양자들에게 분양의무를 이행하겠다고 약정하였으므로, 위와 같은 분양계약 또는 약정에 의하여 피고인 A에게 9세대 분양의무가 있음이 인정된다. 2 AB에게 9세대 수분양자들에 대한 분양의무가 인정되는지에 관하여 경매에 의하여 이 사건 대지를 취득한 AB로서는 원칙적으로 이 사건 대지에 관한 종전의 권리관계를 승계하지 않으므로 9세대뿐만 아니라 K이나 M로부터 이 사건 주상복합건물을 분양받은 모든 수분양자들에 대하여 분양의무를 부담하지 아니하고, 다만 AB가 오로지 M의 채무를 면할 목적으로 설립되어 실질적으로 M와 동일한 회사로 볼 수 있거나 또는 AB가 M의 채무를 승계하기로 약정하는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 AB의 분양의무가 인정될 것이다. 그러므로 먼저 AB와 M를 실질적으로 동일한 회사로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 참조). 그런데 AB의 주식 중 상당 부분이 피고인 A이나 그와 관련된 사람이 보유하고 있고, 피고인 A이 AB의 회장으로 행세하면서 업무의 대부분에 관여하였다 하더라도, AB는 피고인 A이 실질적 사주로서 단독으로 운영한 것이 아니라 피고인 C과 동업으로 운영한 것으로 보이고(공판기록 제1660면, 제2사건의 수사기록 제1권 제285면, 제489면, 제540,541 면, 제1193면), 이 사건 대지의 입찰보증금도 피고인 C이 마련한 점 등을 보면 AB를 M의 채무를 면할 목적으로 설립되어 M와 실질적으로 동일한 회사라거나 피고인 A의 개인기업 또는 그에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단에 불과한 것으로 보기는 어렵다. 다음으로, AB가 M의 분양의무의 승계를 약정하는 등 특별한 사정이 있는지에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하면, AB의 공동운영자인 피고인 A이 9세대에 관한 분양의무 이행을 약정하였음은 앞에서 살펴본 바와 같으나, AB의 또 다른 공동운영자인 피고인 C에게 9세대 분양의무가 인정되는지에 관하여 보면, 피고인 C은 이 사건 대지를 낙찰받을 당시부터 70세대 이외에도 9세대의 존재에 대하여 알았던 것으로 보이기는 하지만(공판기록 제1643면), 그와 같은 점만으로 피고인 C에게 9세대 분양의무가 있다고 볼 수는 없고, 달리 피고인 C이 9세대 분양의무를 인수하기로 약정하는 등 그에게 분양의무가 있다고 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피고인 C은 9세대가 참여하지 아니한 수분양자 대책회의에서 이 사건 대지의 낙찰을 권유받아 이 사건 대지에 대한 경매에 참여하면서 진성 수분양자들만 구제하겠다고 밝혔고(공판기록 제113면, 제939면, 제1661면, 제1798면, 제1999면, 당심 제4회 공판조서 중 당심증인 AL의 진술, 제1사건의 수사기록 제1권 제292면, 제2권 제1085 면, 제2 사건의 수사기록 제1권 제616면, 제1116면, 제1128면), 분양권 보장을 요구하는 9세대 수분양자들의 요구에 대하여 피고인 A 또는 L에서 해결하여 줄 것이라는 취지로만 말하였을 뿐 그들에게 수분양권을 보장하겠다고 약정한 적이 없는 사실이 인정되는바(공판기록 제596면, 제635면, 제696면, 제1593면, 제1651면, 제1655면, 제2085 면, 당심 제4회 공판조서 중 당심증인 Y의 진술, 제1사건의 수사기록 제5권 제348면, 제2사건의 수사기록 제1권 제485면, 제1191면, 제1195,1196면), 이에 의하면 피고인 A과 피고인 C이 동업으로 운영하는 AB가 9세대에 대한 분양의무를 약정하는 등 특별한 사정이 인정되어 9세대 분양의무를 승계한 것이라고 볼 수 없다. 3 따라서, 9세대의 분양의무를 부담하지 않는 AB가 M로부터 9세대의 분양의무를 승계하지 아니하고 인수대상에서 제외하였다 하여 그 자체만으로 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다.

피고인들 사이에 공동정범관계가 인정되는지 여부 1 9세대에 대한 분양의무를 부담하지 않는 피고인 C이 피고인 A의 배임행위에 대한 공동정범으로 인정될 수 있으려면 먼저 피고인 A의 행위가 9세대 수분양자들에 대한 배임행위에 해당할 것이 전제되어야 하고, 다음으로 피고인 C이 그러한 정을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 것에 그치지 않고 피고인 A의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 2 먼저, 피고인 A이 이 사건 구축물에 대한 권리를 AB에 양도하면서 9세대의 분양의무를 인수시키지 아니한 행위가 9세대 수분양자들에 대한 배임행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 구축물은 이 사건 대지에 관한 임의경매절차의 원인이 된 Q의 근저당권 설정 당시(후에 AM이 Q으로부터 위 근저당권을 양도받아 임의경매신청을 하였다) 이 사건 대지의 소유자인 K에 의하여 건축중이었고, 그 후 경매절차에서 매수인인 AB가 경락대금을 다 낸 때까지 지하 7층, 지상 12층까지 기둥과 바닥 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 사실을 인정할 수 있는바(제1사건의 수사기록 제2권 제1092면), 이에 의하면 이 사건 구축물에 대하여는 법정지상권이 성립하는 것으로 보이고(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 피고인 A으로서는 법정지상권에 터잡아 스스로 이 사건 주상복합건물을 완공한 다음 기존의 수분양자들에 대한 분양의무를 이행하거나 제3자에게 이 사건 구축물에 관한 권리·의무를 양도하여 그로 하여금 이 사건 주상복합건물을 완공하여 기존의 수분양자들에 대한 분양의무를 이행하도록 하는 수밖에 없을 것이나, 경매로 이 사건 대지의 소유권을 상실하였고, 수백억 원대에 이르는 채무까지 남아있는 피고인 A이 이 사건 주상복합건물을 스스로 완공하리라 기대하기는 사실상 불가능하고, 다른 한편 이 사건 구축물을 AB가 아닌 제3자에게 양도할 경우 이 사건 구축물의 양수인이 비록 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 피고인 A으로부터 승계하여 이 사건 주상복합건물을 완공한다 하더라도 이 사건 주상복합건물의 기존 수분양자들이 이전받게 될 아파트는 당초의 분양계약과는 달리 그 전유부분의 대지권이 이 사건 대지의 소유권이 아니라 법정지상권이어서 현저한 손해(대지권이 소유권인 경우와 달리 장차 아파트의 건물 부분이 멸실될 경우 아파트 소유자들에게는 아무런 권리도 남아있지 않게 된다)의 발생이 우려될 뿐 아니라 이 사건 주상복합건물의 나머지 세대에 대한 분양도 불투명해져 이 사건 주상복합건물의 신축·분양사업의 시행 자체도 장담하기 어려울 것으로 보인다. 따라서, 피고인 A으로서는 AB에 이 사건 구축물에 대한 권리를 양도하여 그로 하여금 이 사건 주상복합건물을 완공하여 기존 수분양자들에 대한 분양의무를 이행하도록 하는 것이 거의 유일한 해결책이라고 보이는데, 앞서 살펴본 바와 같이 AB는 피고인 A이 실질적 사주로서 단독으로 운영하는 것이 아니라 피고인 C과 동업으로 운영하는 회사여서 피고인 A 단독으로 의사결정을 할 수는 없는 것이고, 피고인 C의 동의가 있어야 하는 것이나(설령 AB에서의 피고인 A의 지분이 피고인 C보다 많다고 하더라도 앞에서 살펴본 바와 같이 AB를 M나 피고인 A 개인과 별개의 회사로 보는 이상 피고인 A이 피고인 C의 의사에 반하여 AB로 하여금 모든 수분양자들의 분양의 무를 인수하도록 하는 것은 피고인 A이 운영하는 M의 채무를 감소시키는 대신 그만큼 AB의 채무를 증가시키는 것이어서 AB나 그 주주인 피고인 C에 대하여 배임행위가 성립될 여지가 있다), 위 증거들에 의하면 피고인 C은 피고인 A으로부터 9세대 분양의 무를 인수하자는 제의를 받고, 반대하였음이 인정되므로(공판기록 제1640면, 제1665면, 제1사건의 수사기록 제4권 제1936면, 제5권 제62면, 제2사건의 수사기록 제1권 제295 면, 제616면, 제1201면), 피고인 C이 피고인 A의 배임행위를 교사하였거나 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 적극 가담함으로써 배임행위를 공모하였다고 인정되지 아니하는 한 피고인 A이 AB에게 70세대만의 분양의무를 인수시키고 나머지 9세대의 분양의무를 인수시키지 아니한 것은 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. 3 다음으로, 혹시 피고인 C이 피고인 A의 배임행위를 교사하였거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였는지에 관하여 살펴본다. 먼저, 피고인 C이 피고인 A의 배임행위를 교사하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다음으로 달리 피고인 C이 피고인 A의 배임행위에 적극 관여하였는지에 관하여 보면, 피고인 C이 이 사건 대지를 낙찰받을 당시부터 70세대 이외에도 9세대의 존재에 대하여 알았던 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인 C이나 AB가 9세대의 분양의무를 승계하지 아니하였다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같은바, 피고인 C으로서는 AB의 공동 운영자 입장에서 이 사건 구축물에 관한 권리를 양도받음에 있어 자신 또는 AB의 이익을 위하여 최소한의 세대의 분양의무만을 인수하려는 것이 당연하고, 그에 따라 피고인 A이 9세대에 대하여 분양의무 이행을 하지 못하여 9세대 수분양자들에 대한 신임관계를 저버리는 결과를 초래하였다 하더라도 이를 배임행위에 적극 가담한 것이라고 볼 수 없다(만일 이 경우 배임행위가 인정된다면 피고인 C이나 AB의 입장에서는 법적 이행의무가 없는 채무를 인수하도록 강요당하는 결과가 된다). 4 따라서, 피고인 C이 피고인 A과 배임행위를 공모하였다는 점은 인정되지 아니한다.

소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 배임죄에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실 중 일부{위 2.가.(2)부분에서 살펴본 바와 같이 검사는 이 부분 공소사실을 포괄일죄에 해당하는 것으로 공소제기하였으나 원심은 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하는 것으로 판단하였다}를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로, 이 점을 지적하는 피고인 A 및 피고인 C의 주장은 이유 있다.

피고인 A에 대한 직권판단 원심은 피고인이 2000. 5. 17. 서울중앙지방법원에서 근로기준법 위반죄로 벌금 200만원을 선고받아 2000. 5. 25. 그 판결이 확정된 사실을 인정한 후 판결이 확정된 위 근로기준법위반죄와 그 이전에 범한 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경매방해죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보고 형법 제39조를 적용하여 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경매방해죄에 대하여 원심판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 각 업무상 배임죄와는 따로 형을 정하여 선고하였으나, 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의하여 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여, 신법을 적용하는 것이 피고인에게 불리한 결과로 되는 때를 제외하고는 원칙적으로 위와 같이 신법 시행 전의 사항에 대하여도 신법을 적용함이 상당하다고 할 것인데, 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없어 피고인에게는 위 개정법률이 적용되어야 하고, 따라서 위 근로기준법위반죄와 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경매방해죄는 더 이상 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있지 않게 되어, 이점에서도 원심판결은 유지될 수 없다.

피고인 B의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 범행으로 피해자인 K에 가한 재산상 손해가 상당히 거액인 점, 이 사건 범행도 9세대 수분양자들 문제가 발생하게 된 원인 중 하나로 볼 수 있는 점과 그밖에 이 사건 제반 양형조건들을 참작하면 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.