판결요지
설치조례에 재위촉의 경우 신규위촉시의 규정을 준용하도록 되어 있고, 신규위촉 및 재위촉의 경우 2/3의 이상이 외부인사로 충원되는 전형위원들에 의해 실기와 면접을 실시하도록 규정되어 있으나, 재위촉의 경우 신규위촉시의 규정을 준용하도록 규정할 뿐 재위촉을 위한 평정방법을 구체적으로 규정하지 않은 점, 이미 2년간의 위촉기간 동안 근무를 해 온 기존 단원들에 대하여 새삼스럽게 면접에 의해 평정을 시행하는 것보다는 근무평정을 반영하는 것이 오히려 합리적이라고 보이는 점, 대통령령인 지방계약직공무원규정 제8조가 ꡒ지방자치단체의 장은 채용된 지방계약직공무원의 근무상황과 업무수행실적을 정기 또는 수시로 평가하여 계약의 변경ㆍ연장 또는 해지시 이를 반영할 수 있다ꡓ고 규정하여 지방자치단체장에게 지방계약직공무원과의 재계약시 근무평정을 반영할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 참가인 시장이 면접평정을 실시하지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 재위촉 거부통보에 의한 위촉계약의 종료가 부당해고에 해당한다고 볼 수는 없다.
○○시 사건
♣ 사 건 : 2006.3.31 선고, 서울고법 2005누12772 부당해고구제재심판정취소
♣ 원고, 항소인 : 정○○, 소송대리인 변호사 박형섭, 소송복대리인 변호사 고현종
♣ 피고, 피항소인 : 중앙노동위원회 위원장, 소송수행자 김성희, 소건영
♣ 피고보조참가인 : ○○시, 소송대리인 변호사 박진, 소송복대리인 변호사 오재욱
♣ 제1심 판결 : 서울행법 2005.5.19 선고, 2005구합2865 판결
♣ 변론종결 : 2006.3.17
[주 문]
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
[청구취지 및 항소취지]
제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고, 중앙노동위원회가 2004.12.28 원고와 피고보조참가인 사이의 2004부해569 부당해고구제재심신청에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
[이 유]
제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 별지 ○○시시립예술단체설치조례 제10조를 아래의 제10조와 같이 고쳐 쓰고, 제11조 하단에 아래의 제12조를 추가하며, 아래 2.항과 같이 원고의 주장에 대한 판단을 추가하는 것 이외에는 원고에 대한 제1심 판결문의 이유 기재와 같다.
제10조(위촉기간) ① 단원 등의 위촉기간은 2년 이내로 한다. 다만, 외국인의 경우에는 계약에 의한다.
위촉기간이 만료된 각 예술단 감독은 시장이 필요하다고 인정할 때에는 재위촉할 수 있으며, 기타의 단원은 신규위촉시의 규정을 준용한다.
제12조(겸직 금지 및 복무) ② 단원 등의 복무에 관하여는 시장이 따로 정하는 바에 의한다.
원고의 주장에 대한 추가 판단
원고의 주장
원고가 최초로 국악단의 단원으로 위촉되었던 1998년 당시의 설치조례 제10조에는 ‘위촉기간이 만료된 단원 등은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다’고 되어있었는데, 그 후 1998년에 이르러 위 규정이 ‘위촉기간이 만료된 단원은 신규 위촉시의 규정을 준용한다’고 개정되었다. 위 설치조례는 취업규칙에 해당하므로 근로기준법 제97조에 따라 근로자 과반수의 집단적 동의와 같은 취업규칙 변경절차를 거치지 아니하는 한 무효여서 원고에 대하여는 적용될 여지가 없고, 원고에 대하여는 여전히 1988년 당시의 설치조례 제10조가 적용되므로, 평정결과 평정총점이 70점 미만인 자를 재위촉에서 제외한다고 규정하고 있는 운영규정 제26조는 상위의 규범인 1988년 당시의 설치조례에 위반되므로 무효이고, 따라서 운영규정 제26조를 근거로 원고에 대한 재위촉을 거부한 것은 무효이다.
○○시시립예술단체운영규칙(이하 ‘운영규칙’이라 한다) 제8조 제3항에는 단원에 대한 실기평정의 결과 기량이 현저하게 저하된 경우 ① 직책의 조정, ② 직책강등, ③ 호봉승급 유보, ④ 해촉 등 다양한 제재수단이 규정되어 있음에도 불구하고, 운영규정 제21조, 제26조에는 사용자의 자의성과 주관이 개입될 수밖에 없는 근무평정점수를 포함한 평정점수를 기준으로 하여 그 평정점수가 70점 미달할 경우에는 오로지 해촉만 할 수 있도록 규정되고 있으므로 위 운영규정은 상위의 규범인 운영규칙에 위배되어 무효이고, 따라서 운영규정 제26조에 따라 원고에 대한 재위촉을 거부한 것은 무효이다. 또한 위 운영규칙에 따르더라도 재위촉 여부를 결정하기 위한 평가에서 실기평정 결과만으로 직책조정 등 징계를 결정하였어야 하는데 참가인은 실기평정 외에 근무평정을 실시하여 이를 합산한 결과로 재위촉 여부를 결정하였다.
단원에 대한 평정방법을 규정한 운영규정 제21조 및 평정결과 평정총점이 70점 미만인 자를 재위촉에서 제외하도록 한 운영규정 제26조는 상위규범의 어떠한 수권도 없이 제정된 것이므로 무효이다.
1995.1.28 훈령 제884호로 제정된 운영규정 제24조 내지 제26조에 평정점수는 실기평정 70%, 면접평정 20%, 근무평정 10%로 하되, 근무평정에 있어서는 그 중 50%를 결근, 지각, 무단이석 등 객관적 요소로 평가하며, 나머지 50%를 조직생활, 규정준수, 연주, 연습, 행사 등 주관적 요소로 평가하며, 70점 미만자에 대하여는 ‘재위촉에서 제외할 수 있다’고 규정되어 있었는데, 참가인은 그후 ① 근무평정 점수를 10%에서 30%로 확대하고, ② 주관적 요소만으로 근무평정을 하도록 하고, ③ 70점 미만자에 대하여 예외 없이 재위촉에서 제외하도록 운영규정을 개정한 후 이를 근거로 원고에 대하여 재위촉 거부통보를 하였는바, 이는 취업규칙의 불이익한 변경에 해당함에도 불구하고 참가인은 근로자 과반수의 집단적 동의와 같은 취업규칙 변경절차를 거치지 아니하였으므로 개정된 운영규정은 무효이다.
또한 운영규정 제26조는 기량 저하를 해촉의 사유로 명시하지 않고 있던 1998년 당시의 설치조례 제11조에 위반되어 무효이다.
설치조례 제10조에 따르면 단원에 대한 재위촉은 신규위촉시의 규정을 준용하여야 하므로 설치조례 제5조, 제8조 등에 따라 외부인사로 충원되는 전형위원들에 의해 실기평정과 면접평정이 실시되었어야 할 것이나 참가인은 설치조례에 위배되는 운영규정 제21조를 근거로 실기평정과 근무평정만을 실시하고 면접평정을 실시하지 않았다.
원고가 1988.1.1 입사한 이래 우수한 기량으로 계속 재위촉 되었을 뿐만 아니라 이 사건 평정 직전인 2003.9월까지도 무형문화재 인사들과 대외적인 공연활동을 하고 음반을 제작하는 등 예술단의 명예를 높인 점 등에 비추어 보면 원고에게 기량 향상의 기회를 부여함이 없이 단 1회의 평정만으로 16년이나 근속하여온 원고에 대하여 해고라는 가혹한 제재수단을 사용한 것은 재량권의 범위를 일탈, 남용한 것이다.
판 단
위 가. (1)의 주장에 대한 판단
갑 제11, 28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 최초로 국악단의 단원으로 위촉될 당시의 설치조례(1987.12.14 조례 제2144호로 개정된 것, 이하 ‘구 설치조례’라 한다) 제10조에 단원의 위촉기간을 1년 이내로 하고 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다고 되어있었던 사실, 그 후 1995.1.20 단원의 위촉기간을 2년 이내로 하도록 하고, 1998.1.15 위촉기간이 만료된 단원의 재위촉에 대해서 신규위촉 규정을 준용하도록 하는 것으로 각각 개정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 운영규정 제21조, 제22조, 제26조에 단원에 대하여 2년마다 실기평정 및 근무평정을 시행하여 평정총점이 70점 미만인 자를 재위촉에서 제외시키도록 되어 있음은 앞서 본 바와 같다.
한편, 취업규칙이란 사용자에 의하여 일방적으로 작성되는 근로자의 복무규율과 근로조건에 관한 사업장 내부의 규칙으로서 근로관계가 성립되어 있는 근로자에 대한 복무규율과 근로조건을 집단적·획일적으로 규율하기 위해 작성되는 것을 말한다 할 것인바, 재위촉에 관한 위 설치조례는 원고를 비롯한 국악단 단원의 근로관계가 위촉기간 만료로 당연히 종료되지 않는다고 볼 경우에는 근로관계가 계속되고 있는 단원에 대하여 그 의사와 무관하게 근로관계를 단절시키는 사유가 된다는 점에서 취업규칙에 해당한다고 볼 여지가 있다.
그러나 원고를 비롯한 국악단 단원은 지방공무원법 제2조 제3항 제3호에서 정한 계약직공무원(1998.9.19 법률 제5568호로 개정되기 전의 전문직공무원)에 해당한다 할 것으로서, 지방공무원법 제3조가 계약직공무원에 대하여는 신분보장에 관한 대부분의 지방공무원법 규정의 적용을 배제하고 있고, 지방계약직공무원규정 제6조가 계약직 공무원의 채용기간을 3년 이내로 제한함과 아울러 당해 사업이 계속되는 등 일정한 사유가 있는 경우에 채용기간을 연장할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 같은 계약직공무원의 경우에는 종전의 위촉기간이 종료됨으로써 근로관계가 당연히 소멸된다고 봄이 상당하고, 그렇다면 구 설치조례 제10조는 위촉권자가 위촉에 의해 단원과의 근로관계를 설정함에 있어 위촉기간을 임의로 설정하지 못하도록 그 제한을 가하거나 위촉기간 만료에 의해 근로관계가 소멸됨을 전제로 하여 근로관계가 단절된 단원에 대하여 재위촉에 의해 근로관계를 다시 설정할 경우 위촉권자가 취해야 할 절차를 규정한 것으로 볼 수 있을 뿐 이를 근로관계가 계속되고 있는 근로자에 대한 복무규율과 근로조건을 정한 것으로 보기는 어렵다.
또한 구 설치조례 제10조는 위촉권자가 단원을 재위촉할 경우 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다는 것일 뿐 위촉권자로 하여금 특별한 사정이 없는 한 단원을 재위촉하도록 한다거나 재위촉할 경우 반드시 전형을 생략하도록 정한 것으로 볼 수는 없으므로 위촉기간이 만료되는 단원에 대하여 평정을 실시하여 그 결과에 따라 재위촉 여부를 결정하도록 한 운영규정 제26조 등이 구 설치조례 제10조에 위반된다고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.
위 가. (2)의 주장에 대한 판단
지방자치법 제16조 소정의 규칙에 해당하는 운영규칙 제8조 제3항에 단원에 대하여 2년마다 정기 실기평정을 실시하여 그 결과에 따라 ① 직책조정, ② 직책강등, ③ 호봉승급 유보, ④ 해촉 등의 조치를 취할 수 있도록 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 이는 위촉기간 중에 있는 단원을 대상으로 한 규정이고, 운영규정 제26조는 위촉기간이 만료된 단원을 대상으로 한 규정으로서 서로 규율하고 있는 대상이 다르므로 운영규정 제26조가 운영규칙 제8조 제3항에 위배된다고 볼 수 없고, 따라서 위 주장 역시 이유 없다.
위 가. (3)의 주장에 대한 판단
운영규정 제21조는 단원 등의 복무에 관한 사항을 시장에게 위임한 설치조례 제12조에 근거를 둔 것으로서 그것이 상위 규범의 수권 없이 제정된 것이라고 볼 수 없고, 운영규정 제26조는 위촉권자가 재위촉 권한을 행사함에 있어 준수하여야 할 기준을 정한 것으로서 행정조직 내부의 관계 내지 특별한 공법상 법률관계 내부에 관한 사항을 정한 것에 불과하다 할 것이어서 반드시 그 제정에 상위법령의 명시적·개별적 수권이 필요하다고 볼 수 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
위 가. (4)의 주장에 대한 판단
갑 제18호증의 4, 갑 제31호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 배점비율 및 재위촉에 관한 운영규정이 원고의 주장과 같은 개정을 거친 사실을 인정할 수 있다.
먼저 ①의 주장에 관하여 살피건대, 종전에 배점비율이 20%였던 면접평정을 없애고 근무평정의 배점비율을 30%로 확대한다 하여 반드시 근로자인 단원들에게 불이익이 초래된다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 재직 중의 단원들에 대하여는 새로이 면접평정을 행하여 점수를 부여하는 것보다 근무평정에 의해 점수를 부여하는 것이 오히려 사회통념상 합리성이 있다고 볼 수 있으므로 그러한 개정에 반드시 근로자 과반수의 동의가 필요하다고 볼 수 없다.
다음으로 ②의 주장에 관하여 살피건대, 개정된 운영규정 제21조, 별지 제4호 서식에 무단결근, 지각, 징계 등 객관적 사유가 있을 경우 일정하게 정해진 점수를 감점하도록 되어있는 사실을 인정할 수 있으므로 개정된 운영규정이 반드시 주관적 요소만으로 근무평정을 하도록 되어있다고 볼 수 없고, 근무평정에 결근, 지각, 무단이석 등 객관적 요소를 반영하는 방법에 일부 변동이 있었다는 사정만으로 운영규정이 단원에게 불이익하게 변경되었다고 볼 수도 없다.
마지막으로 ③의 주장에 관하여 살피건대, 위 (1)항에서 본 바와 같은 지방계약직 공무원의 특성 등에 비추어 보면, 평정점수가 70점 미만인 자에 대하여 재위촉에서 제외할 수 있도록 되어있던 것을 예외 없이 재위촉에서 제외하도록 한 부분은 위촉권자에게 재위촉에 관한 재량권을 부여하였다가 이를 제한한 것에 불과할 뿐 이를 근로자에 대한 복무규율과 근로조건을 정한 취업규칙으로 보기는 어렵다.
따라서 위 주장은 모두 이유 없다.
위 가. (5)의 주장에 대한 판단
갑 제11, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 일정한 경우 단원을 해촉할 수 있도록 정한 구 설치조례 제11조에 기량 저하가 해촉사유로 규정되어 있지 않았다가 1992.3.14 조례가 개정되면서 제11조 제8호로 기량이 현저하게 저하된 경우가 해촉사유로 추가된 사실을 인정할 수 있으나, 위 조항은 위촉기간 중에 있는 단원에 대한 해촉사유를 정한 것으로서 위촉기간이 만료된 단원에 대한 운영규정 제26조와는 서로 규율하고 있는 대상이 다르므로 운영규칙 제26조가 위 설치조례에 위배된다고 볼 수 없고, 따라서 위 주장 역시 이유 없다.
위 가. (6)의 주장에 대한 판단
설치조례 제10조 제2항에 재위촉의 경우 신규위촉시의 규정을 준용하도록 되어있고, 설치조례 제5조 및 제8조에 신규위촉 및 재위촉의 경우 2/3 이상이 외부인사로 충원되는 전형위원들에 의해 실기와 면접을 실시하도록 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 설치조례 제10조 제2항이 재위촉의 경우 신규위촉시의 규정을 준용하도록 규정할 뿐 재위촉을 위한 평정방법을 구체적으로 규정하지 않은 점, 이미 2년간의 위촉기간 동안 근무를 해온 기존 단원들에 대하여 새삼스럽게 면접에 의해 평정을 시행하는 것보다는 근무평정을 반영하는 것이 오히려 합리적이라고 보이는 점, 대통령령인 지방계약직 공무원규정 제8조가 ‘지방자치단체의 장은 채용된 지방계약직공무원의 근무상황과 업무수행실적을 정기 또는 수시로 평가하여 계약의 변경·연장 또는 해지시 이를 반영할 수 있다’고 규정하여 지방자치단체장에게 지방계약직공무원과의 재계약시 근무평정을 반영할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 참가인 시장이 면접평정을 실시하지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 재위촉 거부통보에 의한 위촉계약의 종료가 부당해고에 해당한다고 볼 수는 없다.
위 가. (7)의 주장에 대한 판단
운영규정 제26조에 평정총점이 70점 미만인 자를 받드시 재위촉에서 제외하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 참가인 시장에게 평정총점이 70점 미만인 자를 재위촉할 수 있는 재량권이 부여되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 앞서본 바와 같이 실기평정이나 근무평정이 자의적으로 실시되었다거나 공정성을 상실하였다고 볼 만한 증거가 없는 이상 원고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 재위촉 거부통보가 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 볼 수도 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
결 론
그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 최은수(재판장), 여미숙, 김정욱
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.