서울고등법원 2010. 3. 19. 선고 2009나3229 판결

원고 등의 동업관계

분할 및 구획 정리 전 서울 성북구 F 임야 1,290m2(분할 및 구획 정리 결과 G 대 1070m2로 되었다. 이하 '이 사건 부지'라 한다)의 공유자이던 H, I(이하 'H 등'이라 한다)은 위 부지 위에 'J 연립주택'(이하 '이 사건 공동주택'이라 한다)을 신축하여 분양하기로 하고, 진입도로로 사용할 인접토지(K 대 132m2. 이후 2004. 12. 14. 분할됨)를 매입하기 위해 L에게 진입도로부지 매수대금을 마련해 주면 이 사건 공동주택 신축공사를 도급주겠다고 제안하였다.

이에 L은 원고 A, B과 함께 5억 원 가량을 원고 D로부터 빌려 2002년 무렵 H 등에게 진입도로부지 매수자금을 대여하고, H 등과 이 사건 공동주택 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였다.

L, 원고 A, B은 2002. 12. 무렵 이 사건 부지 위에 공동주택을 건축하는 공사(이하, '이 사건 공사'라 한다)의 투자와 관련하여 아래와 같은 내용의 공동투자계약(이하, '이 사건 2002년 공동투자계약'이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 부지의 소유자인 H 등은 이 사건 부지와 이 사건 공동주택 신축에 대한 사업권을 L 등에게 넘기기로 하여 2004. 3. 23. H 등(甲)과 원고 A, B, C를 대표한 L(乙) 사이에 H의 원고 등에 대한 차용금 6억 원 면제 및 채무 인수 등의 대가로 이 사건 부지 및 공동주택 사업권을 원고 A, B, C를 대표한 L에게 양도하는 내용의 계약(이하, '이 사건 2004년 사업권양도계약'이라 한다)을 체결하였고, 위 사업권양도계약에 따라 원고들과 L의 처인 M은 2004. 4. 6.경 이 사건 부지에 대한 소유권이전등기(M 10분의 3.2 지분, 원고 B 10분의 1.7 지분, 원고 C 10분의 1.7 지분, 원고 A 10분의 1.7 지분, 원고 D 10분의 1.7 지분)를 마쳤다.

2004. 3. 말경 위와 같이 이 사건 부지 및 공동주택의 사업권이 이전되자 원고들과 M(M은 L의 처로서 L이 M의 명의를 빌려 실질적으로 원고들과 사업을 추진하였다. 이하 원고들과 M을 포함하여 '원고 등'이라 한다)은 아래와 같이 이전의 2002년 공동투자계약의 내용을 일부 변경하는 내용의 공동투자계약(이하, '이 사건 2004년 공동투자계약'이라 한다)을 체결하였다.

원고 등은 2004년 초 'N'이라는 상호로 개업 후 사업자등록을 하고서 2004. 5. 3. 주택건설사업자로 등록하였다.

원고들(당초 원고 A과 B 2인이 소를 제기하였다가 제1심 법원의 허가결정으로 원고 C와 D이 원고에 추가되었다)은 이 사건 제1심 진행 중인 2008. 5. 29.경 L과 M을 상대로 이 사건 공동주택의 신축과 관련한 동업관계를 유지할 수 없어 각 제명한다는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, L과 M은 이를 다투지 아니하였다.

피고와의 공사관리약정체결 및 공사의 경과

L, 원고 A, B은 H 등과 이 사건 공동주택 신축공사에 관한 도급계약을 체결할 당시 종합건설업면허를 보유하지 아니하여 종합건설업면허가 있는 O 주식회사(이하, 'O'이라고만 한다)에게 공사비의 5%를 면허대여료로 지급하기로 하고서 O로부터 명의를 빌린 다음 2003. 11. 17. 성북구청으로부터 이 사건 공사에 대한 주택사업승인을 받았으나 O의 체납세금으로 인해 성북구청측에서 세금을 완납할 것을 요구하였고, O은 체납세금을 납부할 여력이 없어 L과 위 원고들은 명의를 빌려 줄 다른 건설회사를 알아보게 되었다.

H 등과 이 사건 2004년 사업권양도계약을 체결하기 직전인 2004. 3. 5. L과 위 원고들(A, B)은 종합건설업면허를 보유한 피고와 사이에 피고는 공사관리만을 담당하고, 실제 시공은 L 및 위 원고들이 직접 진행하기로 하되, 피고에게 이 사건 공동주택 신축공사 도급계약 공사대금의 8%를 공사관리비로 지급하고, 만일 분양자의 중도금 대출에 관하여 피고가 은행에 보증능력이 없어 중도금 대출이 안 될 경우에는 공사관리비를 5%로 정하는 내용의 공사관리약정(이하 '이 사건 공사관리약정'이라 한다)을 체결하였고, 이를 증명하기 위해 아래와 같은 내용의 각서(을 2호증, 이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성해 L은 각서인, 원고 A, B은 각서보증인으로 서명 날인한 후 피고에게 교부하였다.

원고 등은 2004. 3. 말경 피고와 사이에 이 사건 부지에 이 사건 공동주택을 신축하는 공사를 도급금액 34억 3,500만 원으로 하여 피고가 수급하는 내용의 공사계약(이하, '이 사건 최초 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였다가 2005. 11.경 피고와 사이에 위 공사의 기간을 연장하고 도급금액을 32억 원으로 변경하는 내용의 공사계약(이하, '이 사건 변경된 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

L, 원고 B, A은 2004. 4.경 이 사건 공동주택 신축공사와 관련해 신축공사 착공일부터 준공일까지 매월 200만 원의 서류정리비를 피고에게 지불할 것을 약정하는 내용의 지불각서를 작성하여 피고에게 제공하였다.

피고는 이 사건 공사관리약정에 따라 2004. 7. 무렵 P은행(등촌동 지점)과 사이에 원고 등이 P은행에서 대출금 한도 10억 원의 대출거래약정을 체결함에 있어 연대보증책임을 지기로 하는 대출협약서를 작성하였고, 이 사건 건물을 분양받은 분양자들의 분양대금 대출에 대하여도 위 P은행에 연대보증을 하였다.

원고 등은 피고에게 이 사건 공사관리약정에 따른 공사(본사)관리비 명목으로 2004. 3. 20. 2,500만 원, 2005. 9. 16. 5,000만 원을 각 지급하였다.

원고 등은 2006. 6. 말경 피고에게 3억 원을 차용해 달라고 요청하여 피고는 Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)로부터 3억 원을 빌려 원고 등에게 대여해주기로 하였는데, Q은 위 대여금에 대한 담보목적으로 2006. 6. 30.경 원고 등의 이의 유보 없는 승낙을 받아 피고로부터 피고의 원고들에 대한 이 사건 공동주택의 공사대금채권 3억 원을 양수한 후 피고에게 3억 원을 제공하였고, 피고는 2006. 7. 3. 원고 등과 사이에 원고 등에게 3억 원을 변제기 2006년 10월, 이자 매월 230만 원으로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 후 같은 해 7. 6. 원고 A(N)의 계좌로 2억 원을 입금하고서 나머지 1억 원은 피고가 그 무렵까지 원고 등으로부터 지급받지 못한 공사(본사)관리비 명목으로 사용하였다.

이 사건 공동주택은 2006. 12. 5. 준공되어 원고 등은 이 사건 공동주택을 담보로 대출을 받기 위하여 피고에게 하자이행보증서 발급을 요구하였고, 피고는 남은 공사(본사)관리비 등의 정산을 요구하여 L, 원고 B, A, C는 2006. 12. 22. 피고에게 다음과 같은 내용의 합의지불각서(을 7호증, 이하 '이 사건 합의지불각서'라 한다)를 작성하여 주었는데, 그 내용은 '각서인들이 피고에게 지급한 1억 7,500만 원을 피고 관리비로 정하고, 각서인들이 차용한 3억 원은 은행대출금 인출시 또는 이 사건 공동주택의 분양수입금이 있을시 최우선으로 상환한다'는 것이고, 원고 B, A, C는 위 각서에 서명날인하였고, L은 처 M의 인장을 날인하였다.

한편, 원고 등은 2004. 7. 16.경 피고에게, 피고 명의로 가입한 이 사건 공동주택의 공사장에 대한 산업재해보상보험료 및 고용보험료 명목으로 6,150만 원을 지급하였고, 이와 별도로 공사기간 중인 2004. 7. 16.경부터 2006. 7. 17.경까지 총 14회에 걸쳐 별지 지급내역표와 같이 합계 4,340만 원을 지급하였다.

Q의 원고 등에 대한 소송경과

Q은 피고의 원고 등에 대한 공사대금채권 3억 원을 원고 등의 이의 유보 없는 승낙하에 피고로부터 양수받았다는 내용을 청구원인으로 하여 원고 등을 상대방으로 삼아 서울동부지방법원 2007가합4385호 양수금 청구소송을 제기하였다.

위 법원은 2007. 11. 1. 원고 등은 Q에게 3억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하여 그 무렵 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9호증, 갑 12 내지 24호증(가지번호 포함), 갑 25, 29, 31, 32호증, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4호증의 1, 2, 을 5호증의 1 내지 6, 을 7, 8, 9호증, 을 10호증의 2, 을 11호증의 1, 2, 을 12, 13, 14호증, 을 15호증의 1, 2, 3, 을 16호증, 을 17호증의 1, 2, 을 18, 19, 21호증, 을 22호증의 1, 2, 을 23, 33호증, 제1심 증인 L의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 및 이에 대한 판단 가. 횡령금 또는 면허대여비 1억 원 반환 청구 (1) 횡령금 반환 주장에 대하여 (가) 원고들은 피고가 원고 등에게 3억 원을 차용해 주기로 하여 Q으로부터 3억 원을 지급받았음에도 원고 등에게 그 중 2억 원만을 지급하고 나머지 1억 원을 횡령하였으므로, 이를 원고들에게 반환할 의무가 있다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 1 먼저, 횡령이라 함은 타인의 재물을 보관하는 자를 전제로 하는데, 피고가 과연 원고들 소유의 금원을 보관하고 있었는지에 관하여 보면, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고는 원고 등의 요청에 따라 Q으로부터 피고 스스로 돈을 빌린 후 2006. 7. 3. 원고 등과 3억 원의 금전소비대차계약서를 작성하고서 같은 달 6. 그 중 2억 원만을 원고 A(N)의 계좌에 입금시키고, 나머지 1억 원을 원고 등에게 미지급한 것인데, 위 미지급한 돈 1억 원이 원고 등의 소유로서 피고가 보관하는 재물이라 보기 어려워 피고가 원고 등의 돈 1억 원을 횡령한 것이라 볼 수 없다. 2 다음으로, 원고들의 주장을 피고에게 남은 1억 원의 대여금 지급의무 불이행책임을 묻는 것으로 선해하더라도 갑 3호증, 을 7호증(이 사건 합의지불각서)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고에게 이미 지급된 2004년 2,500만 원, 2005년 5,000만 원의 공사(본사)관리비에 더하여 위와 같이 남은 1억 원의 대여금을 피고가 그 동안 지급받지 못한 공사(본사)관리비에 충당하여 총 1억 7,500만 원을 공사(본사)관리비로 정산하기로 하는 합의가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 피고에게는 원고 등에게 위 금전소비대차계약에 따른 남은 1억 원의 지급의무에 대한 불이행책임도 없다고 할 것이다.

이에 대하여 원고들은, 2006. 12. 22.자 이 사건 합의지불각서(을 7호증)는 공동투자자인 원고 D의 서명날인이 없어 효력이 없다는 취지로 주장하나, 조합의 사무집행에 관한 민법 제706조 및 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 아니하고, 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함되며, 이는 조합의 통상사무가 아닌 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 하므로, 결국 업무집행자가 없는 경우 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하여야 할 것인바(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다14306 판결 참조), 이 사건 합의지불각서(을 7호증)에 원고 D을 제외한 나머지 원고들 및 M의 서명 또는 날인이 있는 이상 위와 같은 정산합의가 효력이 없다는 원고들의 주장은 이유 없다. 또한 원고들은, 피고에게 지급하기로 한 공사(본사)관리비는 실질적으로 명의대여비로서 통상적으로 2-3% 상당에 불과한데, L이 이 사건 각서(을 2호증)를 내부 검토용에 불과하다고 원고 B, A을 속여 서명, 날인을 받은 것이므로 위 각서 기재 내용대로 실제 원고 등과 피고 사이에 이 사건 공사관리약정이 있었던 것이 아니라는 취지로도 주장하나, 갑 35호증의 기재 및 제1심 증인 R의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 원고들은, 2006. 12. 5.경 이 사건 공동주택의 준공 이후 고율의 사채이자를 변제하기 위해 위 주택을 건축물대장에 등재시켜 대출을 받을 필요성이 있어 건축물대장 등재절차상 피고의 하자보수보증서를 발급받는 것이 필요한 상황이었는데, 이 사건 합의지불각서(을 7호증)에 서명, 날인하지 않으면 위 하자보수보증서를 발급해 주지 않겠다는 피고의 강박에 못 이겨 위 각서에 서명, 날인하게 된 것이므로 이 사건 원고의 2008. 3. 24.자 준비서면의 송달로 위 합의지불각서상의 합의를 취소한다는 취지로도 주장하나, 갑 35호증의 기재 및 제1심 증인 R의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 2호증(이 사건 각서)에 의하면 이 사건 공사관리약정 당시 건물 준공 후 시공하자이행보증금은 원고 등이 금융기관에서 증서를 교부받아 관계구청에 제출하기로 한 사실이 인정되므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

면허대여비 반환 주장에 대하여

원고들은 설령 위 1억 원이 피고와의 이 사건 공사관리약정에 따른 공사(본사)관리비 명목으로 피고와 사이에 정리된 것이라 하더라도, 이 사건 공사관리약정은 건설산업기본법에서 금지하는 '면허대여 약정'에 해당하여 무효이고, 이 사건 공사(본사)관리비도 피고의 종합건설면허대여에 대한 대가로 지급되는 면허대여료에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고들에게 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 2, 19호증의 각 기재, 제1심 증인 L의 증언 등 앞에 나온 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 1 2004. 3. 5.자 이 사건 공사관리약정은 종합건설업면허를 가진 피고가 원고 등으로 하여금 피고의 명의를 이용하여 공사를 하게 한 대가로서 공사(본사)관리비 명목으로 총공사비의 8%(단, 분양자의 중도금대출에 관해 피고가 보증능력이 없어 중도금 대출이 안 될 시에는 5%)로 정한 사실, 2 이 사건 공사관리약정 당시 원고 등이 하도급업체의 공사비를 사업주로부터 수령하여 하도급업체에 지불하고, 하자이행보증금 또한 원고 등이 책임지기로 한 사실, 3 이 사건 공동주택 신축공사와 관련해 투자지분을 가지고 있던 L은 피고의 직원이 아님에도 이 사건 공동주택 신축공사의 책임자로서 공사관리자 역할을 해 온 사실이 인정되는바, 위와 같은 인정사실에 비추어 보면 이 사건 공사관리약정은 건설업등록증 등의 대여행위를 금지하고 처벌하는 건설산업기본법 제21조 및 제96조 제4호에서 규정한 '건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게' 하는 행위라 할 것이고, 건설업의 면허나 등록 기준을 엄격하게 규정하고, 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 내용으로 하는 위 법의 입법취지에 비추어 위와 같은 건설업 명의대여는 강행법규인 위 규정에 위반하는 행위에 해당하여 무효라고 할 것이므로, 그 대가로 지급되는 명의대여료의 지급 약정도 역시 무효라고 할 것이다(대법원 1988. 12. 27. 선고 86다카2452 판결 참조). 그리고 건설업 명의대여가 금지되고, 그 위반행위가 처벌되는 것이라고 하여도 그 행위 자체에 반윤리적 요소가 있는 것이 아니고, 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 행위라고 할 수는 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결 등 참조). 따라서 원고들이 이 사건 공사관리약정에 따라 피고에게 지급한 금원 중 명의대여료는 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로서 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 공사관리약정이 단순한 명의대여가 아니라 피고가 이 사건 공동주택 신축공사의 수급인으로서 실질적 관리를 수행하고, 직원들의 급여도 지급해 왔으며, 산재보험료 등도 피고회사가 직접 납부해 왔고, 면허대여비 명목으로 돈을 받은 것이 아니라 공사(본사)관리비 명목으로 원고 등으로부터 돈을 받아 왔으므로 이 사건 공사관리약정은 단순히 명의대여만을 해 준 것이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 참조), 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을 3호증의 1, 2, 을 24호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 1 원고 등과 피고 사이에 이 사건 공동주택 신축공사에 관한 도급계약이 체결되고, 피고가 수급자(시공자)가 되어 피고 명의로 다른 공사업체들과 하도급계약을 체결하고, 이 사건 공사장의 산재보험료 등을 납부한 사실, 2 이 사건 공동주택 신축 공사장에서 피고 직원의 급료 명목으로 매월 400만 원 내지 465만원이 지출되어 온 사실 등이 인정되기는 하지만, 다른 한편 갑 8호증, 갑 13호증 내지 24호증의 각 1, 을 14호증, 을 19호증, 을 21호증, 을 24호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 1 이 사건 공동주택 신축공사의 현장 책임자는 공사초기 이 사건 공동주택 사업에 투자하였던 L이었고, 피고 또한 현장사용인감을 L에게 맡겨 L이 이를 관리해 왔는데, 2004. 7. 초순경 노동부 근로감독관으로부터 현장소장을 자격 있는 자로 상주시켜야 한다는 지적을 받고서 L이 원고 A, B과 협의해 원고 A의 친척인 R을 현장관리책임자로 둔 사실, 2이 사건 공사 현장의 공사비와 관리비는 대부분 L, 원고 A, B의 서명을 받아 지출결의서가 작성된 후 지급된 사실, 3 피고는 R을 직원(현장소장)으로 채용하는 형식을 취하였으나 2004. 8.경 R으로부터 피고에게는 급여 및 퇴직금 등을 청구하지 않겠고, 피고는 산재보험처리만 하겠다는 내용의 각서를 수령한 사실, 4 피고는 2004. 7. 29. 이 사건 공사 중 토목공사를 S에 하도급 주는 내용의 계약을 체결할 때 하수급인인 S이 피고로부터 공사대금을 수령하지 못하게 하고, 원고 등의 사업체인 N로부터 공사잔금을 수령하도록 하는 내용의 계약조건을 단 사실, 5 피고는 2004. 11.경 이 사건 공사 중 기계설비공사를 T에게 하도급 주는 내용의 계약을 체결하면서 원고 B과 A을 도급보증인으로 한 사실, 6 피고는 2004. 11.경 이 사건 공사 중 미장공사를 V에게 하도급 주는 내용의 계약을 체결하면서 원고 B과 A을 도급보증인으로 하고서 공사기성금은 N에 청구한다는 내용을 부기한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 실질적으로 공사현장을 관리운영하고 공사비를 지급해 온 주체가 원고 등이었고, 피고는 R을 자신의 직원으로 채용하는 형식을 취하였으나 실제 급여지급은 원고 등이 해 왔으며, 하도급계약을 체결하면서 자신의 공사비 지급책임을 회피하는 내용을 추가하였던 점에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 공사의 시공에 실질적으로 관여하였다고 보기 어렵고, 피고가 이 사건 공사의 완공 이후 하수급인들에게 명의대여자나 하자보증보험증권상의 명의자로서 책임을 지게 된 사정이 있다고 하더라도 이를 들어 이 사건 공사의 시공에 실질적인 관여를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 원고 등이 이 사건 공사를 직접 시행하려면 종합건설업 면허가 필요함을 잘 알고서 피고에게 면허대여를 요청하고, 스스로 그 대가도 지불하겠다고 하여 이 사건 공사관리약정이 체결된 것이며, 위 공사관리약정에 기하여 공사(본사) 관리비를 지급해 오다가 2006. 12. 22. 피고와 사이에 미지급 공사(본사)관리비 정산까지 한 이후 위 공사(본사)관리비 1억 원에 대해 이 사건 공사관리약정이 무효인 점을 들어 부당이득으로 그 반환을 구하는 것은 신의에 반하는 내용의 권리를 행사하는 것으로 신의칙 및 정의관념에 비추어 허용되지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없고(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결 참조), 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것인데(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고는 이 사건 공사관리약정에 따라 원고 등으로부터 공사(본사) 관리비 명목으로 총공사비의 8%를 지급받기로 약정하고 그 중 금융관련 대가에 상당하는 3%를 제외한 5%는 순수한 명의대여료에 해당하는 점, 이 사건 공사에 있어서 피고는 형식적인 역할만을 담당하였던 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 원고 등으로부터 공사(본사)관리비 이외에 별도로 서류정리비 명목으로 매월 200만 원씩을 받기로 하였는데 그 돈이 기초사실에 나오는 4,340만 원인 점, 특히 원고 등이 피고에게 공사(본사)관리비 정산명목으로 1억 원을 지급하게 된 경위 등 제반사정에 비추어 보면, 원고들의 이 부분 주장이 신의칙이나 정의관념에 비추어 용인할 수 없을 정도의 권리행사로 보기는 어려우므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나아가, 피고가 반환할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 1 이 사건 공사의 총 약정 공사비는 이 사건 변경된 공사도급계약에 따라 32억 원으로 변경되었고<2>, 2 이 사건 공사관리약정에 따르면 피고의 보증에 따라 중도금대출이 가능할 경우 공사관리비를 5%에서 8%로 증액시키는 약정을 하고서 피고가 원고 등과 수분양자들에 대해 각 대출보증을 하였으며, 3 원고 등은 피고에게 이 사건 공사(본사)관리비 명목으로 2004. 3. 20. 2,500만 원, 2005. 9. 16. 5,000만 원, 2006. 12. 22. 원고 등이 피고로부터 대여약정을 체결하고서 지급받지 못한 1억 원을 공사(본사)관리비로 피고에게 지급한 것으로 간주하여 합계 1억 7,500만 원을 공사(본사)관리비로 정산한 사실이 인정되는바, 먼저 피고의 대출보증으로 인한 3%의 증액분 9,600만 원(32억 원 × 3%)은 명의대여료가 아니라 피고의 대출보증에 대한 대가로 봄이 상당하므로, 그 나머지인 7,900만 원(1억 7,500만 원 - 9,600만 원)이 이 사건 공사관리약정 중 명의대여비 약정의 무효로 인하여 피고가 부당이득한 돈에 해당하고, 이는 원고들이 반환을 구하는 위 1억 원의 범위 내에 있다. 따라서 피고는 원고들에게 위 부당이득금 7,900만 원을 반환할 의무가 있다.

산재보험료 등 명목의 25,324,060원 반환 청구

원고들의 주장 원고 등은 산업재해보상보험료(이하 '산재보험료'라 한다) 및 고용보험료 명목으로 피고에게 61,500,000원을 지급하였는데, 피고가 그 중 36,175,940원만을 위 보험료 등으로 지출하였다는 이유로, 그 차액인 25,324,060원(= 61,500,000원 - 36,175,940원)의 반환을 구한다.

인정사실 1 원고 등과 피고는 이 사건 공동주택 신축공사 내역서를 작성하며 총 공사비를 32억 원으로 정하여 그 중 산재 및 고용보험료를 65,000,000원(산재보험료 : 공사비 × 40% × 3.7%, 고용보험료 : 공사비 × 40% × 1.4%)으로 책정하였고, 원고 등은 2004년경 피고에게 위 보험료 명목으로 61,500,000원을 지급하였다. 2 피고는 산업재해보상보험법 및 고용보험법에 따라 2004. 9. 6. 및 2004. 11. 15. 근로복지공단에 이 사건 공사현장에 대한 2004년분 산재보험료 및 고용보험료의 개산(概算)보험료로 합계 36,175,940원을 납부하였다. 3 그런데 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률(이하 '법'이라 한다)이 2005. 1. 1.자로 시행되어 기존의 산재보험료 및 고용보험료 산출방식이 변경되자 피고는 자신이 운영하는 사업 전부를 하나의 사업으로 보아 산재보험료 및 고용보험료를 일괄 납부하게 되어, 2005년 이후 이 사건 공사현장을 포함한 전체의 사업장에 대하여 그 산재보험료 및 고용보험료를 일괄 납부해 오고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 10호증, 을 33 내지 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 이 사건 공사현장의 보험료 피고가 사업주로서 부담하여야 하는 고용보험료는 그 사업에 종사하는 고용보험 가입자인 근로자의 임금총액에 법 제14조 제1항의 규정에 의한 고용안정·직업능력개발사업의 보험료율을 곱한 금액 및 실업급여의 보험료율의 2분의 1을 곱한 금액을 합한 금액으로 하고, 사업주가 부담하여야 하는 산재보험료는 그 사업주가 경영하는 사업의 임금총액에 같은 종류의 사업에 적용되는 보험료율을 곱한 금액으로 산정한다(법 제13조 제4, 5항). 그런데 임금총액은 당해 건설공사를 수행함에 있어 직접 고용하는 근로자에게 지급한 임금총액과 하도급공사금액의 합계액(법 제9조 단서의 규정에 따라 근로복지공단의 승인을 얻은 하수급인의 하도급공사금액을 제외한다)에 하도급공사의 노무비율을 곱한 금액을 합한 금액으로 산정한다(법 제13조 6항, 법 시행령 제11조 제2항 제2호). 위 기준에 따라 이 사건 공사현장의 임금총액을 산정(원 미만 버림. 이하 같다)하면 아래와 같다. 위에서 정한 기준에 따라 이 사건 공사현장과 관련한 산재보험료와 고용보험료를 산출하면 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 36호증의 1, 2, 을 37호증의 1 내지 5, 을 38호증의 1, 2, 을 39호증의 1, 2, 을 40호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 (4) 판단 위 인정사실 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공사 현장과 관련하여 납부한 산재보험료 및 고용보험료 합계는 58,950,472원(= 43,189,636원 + 15,760,836원)이라 할 것이고, 이는 피고가 원고 등으로부터 위 보험료 명목으로 지급받은 61,500,000원에 미달하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 그 차액 상당인 2,549,528원(= 61,500,000원 - 58,950,472원)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

편취금(부당이득금) 4,340만 원의 반환 청구

원고들은, 피고와 L이 공모하여 이 사건 공사와 무관하게 피고의 직원으로 근무하는 L의 아들 급여를 이 사건 공사와 관련된 비용으로 계상하여 지급요청한 것에 속아 별지 지급내역표 기재와 같이 피고에게 4,340만 원을 지급하였으므로, 위 금액 상당의 반환을 구한다고 주장한다.

살피건대, 갑 12호증 내지 갑 24호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 별지 지급내역표 기재 금원의 대부분은 이 사건 공사의 현장소장으로서 실제는 원고 등으로부터 고용되어 급여를 받는 R의 급료 260여만 원 외에 피고 직원의 급료 명목으로 피고가 원고 등에게 매월 200만 원 가량을 청구하여 원고 등으로부터 지급받은 것인 사실은 인정되나, 한편 위 증거들 및 을 8, 14, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 1 L, 원고 A, B은 피고의 위 지급청구내역에 대하여 매월 지급 결의서에 대부분 서명을 하여 이를 지급하였는데, 원고 등으로서는 원고 등이 채용한 R만이 형식상 피고 직원으로 등록되어 있어 위 R의 급여만을 지급하면 된다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보임에도 위와 같이 R의 급여를 초과하는 금액에 대해 지속적으로 지급 결의를 한 점, 2 L, 원고 B, A이 별지 지급내역표 기재 기간 동안 4,340만 원을 지급하기 이전인 2004. 4.경 피고에게 매월 200만 원씩의 서류정리비를 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성해 주었는데, 위 4,340만 원의 실질은 위 서류정리비에 해당하는 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 피고 직원의 급료 명목으로 매월 지급되었다는 사실만으로 피고가 이를 원고 등으로부터 편취하였다거나 부당이득하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

소결론

소결론 그렇다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 명의대여비 약정의 무효로 인하여 부당이득한 돈 79,000,000원과 산재보험료 명목으로 지급되어 남은 돈 2,549,528원의 합계 81,549,528원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 피고는 원고들의 이 사건 청구가 인정된다고 하더라도 원고들에 대하여 판결이 확정된 반대채권 등이 있어 이로써 피고의 원고들에 대한 부당이득반환채무와 상계한다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

인정사실

원고 등은 2004. 4. 6. 이 사건 부지에 관해 공동소유로 이전등기를 경료하고 2004. 5. 3. 원고 등 모두를 공동 대표자로 하여 N이라는 상호로 주택건설사업자등록을 마친 뒤, 피고 명의로 아래와 같은 내용의 각 하도급계약을 체결하였다.

원고 등이 이 사건 공사의 실질적인 시공자임에도 위와 같이 체결한 하도급공사대금을 지급하지 않아, 하수급인들은 대외적으로 시공자의 지위에 있는 피고에게 공사대금 지급을 청구하며 소송 등을 제기하였고, 이에 피고는 아래와 같이 하수급인들의 공사대금을 변제하였거나 변제할 예정이다.

한편, 이 사건 공동주택의 준공 이후 여러 가지 하자가 발생하자, 이 사건 공동주택의 입주자들이 피고와 원고들에게 하자보수의 이행을 요구하는 한편, AA공제조합에 하자보수보증금의 지급을 청구하므로, 이에 피고는 2008. 4. 21. 무렵부터 11,486,560원 상당의 수리비를 들여 하자보수공사를 이행하였다.

피고는 원고들을 상대로 피고가 지급하거나 지급예정인 금원을 구상하기 위해 아래와 같은 청구원인을 주장하며 서울동부지방법원 2008가합14136호로 구상금 청구소송을 제기하였다.

서울동부지방법원은 2009. 5. 28. 피고의 원고들에 대한 위 구상금 청구소송에 대하여 다음과 같이 판결하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. <3> (6) 그 후, V의 피고 등에 대한 위 (2) 다의 1심 판결에 대해 피고가 서울동부지방법원 2008나9237호로 항소하여 항소심인 서울동부지방법원 제2민사부는 2009. 8. 28. 위 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 V의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하여 그 무렵 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 24 내지 31호증(가지번호 포함), 을 51호증의 1 내지 5, 을 52, 53, 54호증, 을 55호증의 1, 2, 을 56, 60호증, 을 61호증의 1, 2, 을 62호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 위 인정사실에 의하면 피고는 원고들에 대하여 위 서울동부지방법원 2008가합14136호 확정판결의 주문에 나오는 원금 170,776,914원에서 V에게 부담을 면하게 된 공사대금 36,500,000원을 제외<4>한 134,276,914원에다가 위 판결이 이 사건 제1심에서의 상계를 감안하여 공제하였던 2,549,528원을 합한 136,826,442원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 갖고 있고, 원고들의 피고에 대한 이 사건 채권과 피고의 원고들에 대한 위 채권은 모두 변제기가 도래하여 원·피고의 양 채권은 상계적상에 있다고 할 것인데, 결국 피고의 원고들에 대한 위 채권이 원고들의 피고에 대한 이 사건 채권을 초과함이 명백하므로 원고들의 피고에 대한 이 사건 채권은 피고의 상계 의사표시에 의해 모두 소멸하였다고 할 것이다.