서울고등법원 2012. 1. 13. 선고 2010나32278 판결

원고 A는 2001. 8. 23.부터, 원고 B는 2002. 5. 24.부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

피고는 ① 원고 A에게 156,659,917원, 원고 B에게 146,673,800원 및 위 각 금원 중 원고 A에 대한 88,150,000원 및 원고 B에 대한 79,900,000원에 대하여는 각 이 사건 소장 부본 송달일 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 원고 A에 대한 68,509,917원 및 원고 B에 대한 66,773,800원에 대하여는 각 2009. 1. 7.자 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서 부본 송달일 다음날로부터 다 갚은 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, ② 2008. 11.경부터 원고 A에게 매월 2,829,200원을, 원고 B에게 매월 2,819,333원을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

원고들

피고

피고 A에 대한 본안 전 판단 원고 A는 구 파견근로자보호법에 의하여 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 원고 A를 사용한 시점부터 위 원고를 직접 고용한 것으로 간주되어 원고 A와 피고 사이에 근로계약관계가 성립한다는 점을 전제로 위 원고는 피고의 2005. 7. 20.경의 업무배제조치를 통한 사실상 해고에도 불구하고 현재 피고의 근로자의 지위에 있다는 점에 관한 확인을 구하는 동시에 사실상 해고 전의 미지급 임금 차액 및 사실상 해고 이후부터 자신이 근로제공을 할 수 있었던 기간 동안의 임금을 구하고 있다. 원고 A의 주장에 비추어 볼 때, 위 원고의 근로자지위확인 청구의 소는 원고 A와 피고 사이에 이루어진 근로계약상의 지위의 회복을 목적으로 하는 것으로 보이는데, 원고 A가 위와 같은 고용간주에 따라 위 원고와 피고 사이의 근로계약관계에 적용된다고 주장하는 피고의 취업규칙(제83조)은 '사원의 정년은 만 58세이고, 사원은 만 58세가 되는 월의 말일에 자동적으로 퇴직처리된다'고 규정하고 있는바, 원고 A는 P생으로 피고에게 근로를 제공하였더라도 2009. 10. 31. 정년퇴직하게 되어 당심 변론종결 당시 피고의 근로자로서의 지위를 상실하였다고 밖에 볼 수 없는 이상 그 지위의 회복은 불가능하게 되었다고 할 것이다. 그렇다면, 원고 A의 근로자지위확인 청구의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다(다만, 원고 A의 근로자 지위는 아래 제3항에서 살펴보는 임금 또는 임금 상당액 청구의 전제가 되므로, 원고 B에 대한 본안에 관한 판단에서 함께 살펴보기로 한다).

피고 B에 대한 본안에 관한 판단

인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 22, 27, 29 내지 48, 50 내지 52, 60 내지 66호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

이 사건 업무도급계약의 내용

피고가 참가인과 2004. 4. 1. 체결한 업무도급계약서(을 제1호증)에 따르면, 피고는 참가인에게 업무도급 내역서에 정한 업무의 처리를 주문하고 참가인은 위 업무를 도급에 의하여 완성하여 성실히 처리함으로써 계약을 이행하며(제1조), 도급의 대가는 일의 완성의 대가로 일정액을 지급하되 발주내역서에 정한 이외의 업무를 처리하는 경우에는 별도 정산하는 것으로 되어 있고(제2조), 업무도급 내역서에서는 도급업무의 범위를 "1 객실청소, 공공지역 청소, 린넨류 및 유니폼 관리, 꽃꽂이, 세탁물배달, 2 기물관리, 3 휘트니스 클럽의 락카관리, 4 주차경비, 5 대리주차, 6 주차미화, 7 계약인원 외 객실정비 업무"로 정하고 있다.

위 업무도급계약서는, 참가인은 이 사건 업무도급계약을 이행함에 있어 관계 제법령을 지키고, 스스로 업무처리계획을 입안하며, 종업원의 지시감독 및 교육을 통하여 도급업무를 성실히 처리하여야 하고(제6조), 참가인은 도급업무의 수행과 관련하여 참가인이 고용하는 종업원을 관리하고 직접 지휘·감독하기 위하여 현장대리인을 선임하여야 하며, 피고는 도급계약의 이행에 관한 지시를 참가인이 선임한 현장대리인에게만 행하며, 참가인의 종업원에 대하여 직접 행하지 아니하고(제7조), 피고는 도급업무의 처리에 관하여 필요에 따라 지도를 실시할 수 있다고(제8조 제1항) 규정하고 있다.

원고들의 업무수행 체계

참가인 소속 룸메이드들은 출근을 하면 이 사건 호텔의 지하 2층에 있는 피고 하우스키핑(HK) 사무실로 가서 출근사인을 하고 각 층의 마스터키를 수령하였다는 키사인(Key Signature)을 한 후 'Room Attendant's Daily Report(일일리포트)' 중 '워크시트(Work Sheet)'를 찾아 오더테이커(사무실에서 손님과 메이드들의 전화를 받고 룸메이드에게 손님이 요구한 오더를 지시하는 역할을 하는 직원) 등에게 가서 '오늘 일찍 청소할 방(rush room)'에 대하여 지시를 받고 그 방의 청소를 하게 된다.

그 다음 담당층으로 가서 'AM Sheet(오전 일일리포트)'에 재실 여부, 체크아웃 여부 등 객실의 상태를 체크하여 기록하면 피고 소속 주임(4, 5개 층이 1블럭으로 블록별로 담당 주임이 있다)이 각 층마다 돌면서 이를 회수해 가고, 회수하여 간 AM Sheet를 바탕으로 피고는 당일 룸메이드별로 청소할 방배정을 짜게 된다.

룸메이드들이 맡은 층의 객실 청소를 하고 있으면 피고 소속 주임이 룸메이드들에게 위와 같이 AM Sheet를 바탕으로 배정한 표에 따라 세부적으로 조정된 방의 청소를 지시하고, 간단한 미팅을 통하여 주의사항 등에 대한 지시를 한다.

룸메이드들은 배정된 방을 청소한 뒤 퇴근 전에 다시 객실상태를 파악하여 'PM Sheet(오후 일일리포트)'를 작성한 뒤 한 블록의 룸메이드 4, 5명이 모여 담당 주임으로부터 업무 관련 주의사항 등의 지시를 받는 미팅시에 이를 담당 주임에게 워크시트와 함께 제출하고, 담당 주임은 무작위로 객실을 선택하여 상태를 점검하고 이를 Daily Guest Room/Floor Check List(일일 체크리스트)에 기재하여 업무내용을 평가한다.

위와 같은 작업과정에서 피고 소속 담당주임은 수시로 자신이 맡은 4~5개의 층을 돌아다니며 빈방의 청소 상태를 점검하고 문제점이 있으면 해당 룸메이드에게 이를 지적하여 시정을 지시하는 등의 감독을 한다.

룸메이드들은 피고로부터 지급받은 삐삐나 휴대폰을 소지하고 있으면서 피고 하우스키핑 사무실 오더테이커로부터 "손님이 지금 청소를 해달라고 하니 그 방을 먼저 해라", "체크 아웃 손님이 묵었던 방에 두고 간 물건을 확인해 봐라"는 등의 작업 지시를 받는다.

퍼블릭 메이드의 경우, 피고 하우스키핑 사무실에서 출근 사인을 한 뒤 피고 소속 퍼블릭 메이드와 함께 피고 소속 담당주임으로부터 업무 관련 주의사항, 작업 방법 등의 지시를 받는 미팅을 가진 후, 담당주임이 배정해 준 각 팀에 배치되어 청소구역에서 청소를 하고, 퇴근 전에 피고 하우스키핑 사무실에서 그 날의 작업보고를 마친 후 퇴근을 하게 된다.

원고들의 근무태양 및 피고의 업무지시

피고 오더테이커들은 원고들을 비롯한 참가인 소속 룸메이드들의 출근내역을 기록하여 관리하였고, 원고들은 위 근무기록에 따라 산정된 야간근로수당 등을 지급받았다.

원고들은 휴가를 사용하려면 피고가 관리하는 휴가사용기록부에 A/L(연차휴가), M/L(월차휴가), P/L(생리휴가)를 기재하는 방식으로 휴가를 사용하여 왔다.

원고들은 피고의 하우스키핑 사무실에 비치되어 있는 작업일지에 매일매일의 작업내용을 기록하여 피고 소속 J, K 주임 등의 확인을 받거나 특별지시를 받고, 위 J, K 주임이 작성한 작업배치표에 따라 피고 소속 룸메이드들과 혼재되어 작업을 하기도 하였으며, 위 J 주임 등은 참가인 소속 근로자들의 작업내용도 작업일지에 기재하여 상부에 보고하였다.

피고는 피고 소속 룸메이드들과 피고 보조참가인 소속 룸메이드들을 구분 없이 각 층에서 혼재하여 작업을 하게 하였고, 2003. 9. 1.경부터는 피고 소속 룸메이드와 참가인 소속 룸메이드의 청소구역을 층별로 나누었으나, 피고 소속 룸메이드가 비번이거나 휴가를 가게 되면 참가인 소속 룸메이드들이 피고 소속 룸메이드들과 혼재되어 피고의 오더테이커가 작성한 객실배정시트에 따라 같은 층의 청소구역에 배치되어 작업을 하여 왔다.

피고는 피고 소속 룸메이드들과 동일하게 참가인 소속 룸메이드들에게도 업무와 관련한 의무를 고지하였고, 이에 따라 참가인 소속 룸메이드들은 객실을 청소하다가 유실물을 습득하면 이를 피고 소속 오더테이커에게 보고한 뒤 습득물을 제출하였고, 고객으로부터 팁을 받는 경우에도 이를 반드시 피고에게 교부하도록 하고 개인이 취득하는 것이 금지되었다.

피고는 이 사건 호텔의 2층 물품창고에 'Public Area Information'이라는 게시판을 설치하여 피고 및 참가인 소속 룸메이드들에게 지시할 각종 업무사항, 준수사항 등을 게시하고, 피고 소속 주임들의 휴대폰 번호를 게재하여 근로자들이 작업을 하다가 문제가 생기거나 긴급사항이 생길 경우 연락을 취할 수 있도록 하고 있으며, 룸메이드를 만나지 못할 경우 메모지에 특별 지시사항을 기재하여 게시판에 부착함으로써 업무지시를 하기도 하였다.

피고는 회사의 주요 연혁과 객장현황, 부서별 전화번호, 연수교육 프로그램, 기본예절, 용모와 복장 관련 기준, 소방안전기준, 보건관리기준, 인사·노무·복지 안내, 조직도, 알아둡시다(출퇴근, 지각 및 조퇴, 외출, 결근, 근로시간, 휴일, 휴가, 휴직, 공가, 병가, 기타, 준수사항 등이 기입되어 있다) 등 근로자들의 업무수행에 있어 알아두어야 할 구체적인 지침들이 기록되어 있는 종업원 수첩을 제작하여 근로자들에게 교부하면서 위 종업원 수첩을 원고들을 비롯한 참가인 소속 근로자들에게도 지급하였고, 원고들은 위 종업원 수첩의 내용을 숙지하고 그에 따라 행동할 것이 요구되었다.

다만, 참가인은 독자적인 취업규칙을 제정하여 그에 따라 이 사건 호텔에서 근무하는 참가인 소속 근로자들에게 징계를 하는 등의 인사관리를 하여 왔고, 달리 피고가 참가인 소속 근로자들에 대한 징계를 한 바는 없다.

원고들에 대한 직무교육, 비품 제공 및 복리후생

원고들은 피고로부터 청소업무 수행을 위한 기기작동법, 외국인 고객들의 응대를 위한 외국어 교육, 고객들의 질문에 답변할 수 있는 관련 지식 교육 등을 받아왔다.

피고는 2001. 11.경 참가인 소속 룸메이드들을 포함한 이 사건 호텔의 직원들을 대상으로 '지식경연대회'를 치르면서 학습자료를 배포하기도 하였고, 시험성적이 우수한 사람에게는 호텔투숙권, 뷔페 티켓 등의 포상을 실시하기도 하였으며, 룸메이드들이 외국어 고객을 대응하는 것을 돕기 위하여 외국어 교육 관련자료를 배포하기도 하였다.

피고는 참가인 소속 룸메이드들에게도 세제, 카트, 장갑, 수세미, 걸레, 쓰레기봉투 등 이 사건 호텔에서의 업무수행에 필요한 작업도구 및 소모품 등을 지급하였고, 피고의 L, M 대리 등이 위 물품의 관리를 하여 왔다.

원고들은 피고 소속 룸메이드들과 동일한 유니폼 및 휴대폰을 피고로부터 지급받아 업무수행시 착용하였다.

원고들을 비롯한 참가인 소속 룸메이드들은 2003. 11. 13. 피고 소속 룸메이드들 및 직원들과 함께 피고의 하우스키핑 부서가 주최한 야유회를 가기도 하였고, 그 비용을 위하여 피고 및 참가인 소속 근로자들은 소속된 회사의 구분 없이 매월 체력단련비 명목으로 3,000원씩을 모아 왔다.

참가인 소속 룸메이드들은 피고로부터 교부받은 식권카드를 이용하여 무상으로 식사를 제공받는 등 피고 소속 룸메이드들과 동일한 후생상의 혜택을 받았다.

판단

파견근로관계의 존부 및 구 파견근로자보호법의 적용 여부

구 파견근로자보호법 제2조 제1호는, "근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 두 사업주 사이에 체결된 계약의 명칭이나 형식과 상관없이 실질적으로 한 사업주가 근로자를 고용한 후 다른 사업주와의 계약에 기해 해당 근로자로 하여금 다른 사업주의 지휘·명령을 받아 그 사업주를 위한 근로에 종사하게 하였다면, 이는 근로자파견에 해당하는 것이므로 구 파견근로자보호법이 적용되어야 한다. 그런데, 피고와 참가인 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약의 규정상으로는 피고의 원고들에 대한 직접적인 지휘·명령을 예정하고 있지 않지만, 원고들이 피고의 이 사건 호텔에서 수행한 업무체계나 근무태양 등에 비추어 보면 실제로는 이 사건 업무도급계약의 규정과 달리 참가인이 아닌 피고 직원들이 줄곧 원고들에 대하여 업무상 지휘·명령을 하여 왔고, 원고들은 피고를 위한 업무에 계속 종사하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으며, 오히려 을 제9, 10, 12 내지 16, 18 내지 20, 22호증(가지번호를 포함한다), 을 제23호증의 1, 2, 6, 8, 9, 13 내지 15의 각 기재만으로 참가인 또는 참가인의 현장대리인이 원고들을 포함한 참가인 소속 직원들에게 독자적으로 직무교육을 하거나 피고와 마찬가지 방식으로 매일 또는 근무시간 중 상시적으로 미팅 또는 업무지시를 하고 그 결과를 확인하여 이를 평가한 후 근무성적에 반영하거나 피고로부터 제공받는 물품을 제외하고 원고들을 포함한 참가인 소속 직원들의 업무수행에 필요한 소모성의 도구나 물품 등을 주기적으로 조달하는 등 수급인으로서의 상시적인 업무지시 및 관리감독 기능을 수행하여 왔다고 인정하기에 부족한 점{이에 부합하는 듯한 을 제17호증(가지번호를 포함한다), 을 제23호증의 7의 각 기재 및 제1심 증인 Q의 증언은 믿기 어렵다}에 비추어 볼 때, 이 사건 업무도급계약과는 달리 참가인은 원고들을 포함한 참가인 소속 직원들에 대한 피고의 직접적인 업무상 지휘·명령 등을 용인하여 왔다고 보인다. 따라서, 참가인과 피고 사이에는 비록 형식적으로는 도급계약이 체결되어 있지만 실질적으로는 파견근로계약을 체결한 것이어서 원고들은 파견근로자의 지위에 있었거나 파견근로자의 지위를 갖고 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 피고, 참가인, 원고들 모두 업무도급관계로 인식하고 있었음에도 도급인이 수급인의 근로자에게 도급업무에 관하여 직접 지시를 하였다는 사정만으로 그들 사이의 법률관계를 근로자파견관계로 의율할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 참가인은 본래부터 건축물 청소대행업, 노무용역업, 근로자 파견사업 등을 사업목적으로 설립된 법인이고, 원고들이 피고 운영의 호텔에서 실제로 행한 업무는 구 파견근로자보호법 제5조 제1항, 구 파견근로자보호법시행령 제2조 제1항 별표 1의 '건물 청소원의 업무'에 해당한다고 봄이 상당한바(건물 청소원의 업무와 이 사건 호텔에서의 객실청소 업무가 본질적으로 다른 성격의 업무라고 보기 어렵고, 원고 A는 2002. 1. 1.부터 퍼블릭 메이드로서 직접 건물청소 업무를 수행하였다), 참가인은 이 사건 업무도급계약 체결 당시부터 피고와 사이에 근로자파견계약을 체결하고 피고에게 원고들을 파견할 수 있었으므로 피고로서도 위와 같은 사정을 충분히 알 수 있었다고 보이고, 피고는 자신이 운영하는 호텔 전체에 관한 청소, 관리, 경비 및 주차 등 업무를 일체로써 도급을 준 것이 아니라 참가인과 사이에 형식상 업무도급계약을 체결하고서 그 중 일부만을 참가인으로 하여금 수행하도록 하여 실제로는 피고 소속 직원들과 참가인 소속 직원들이 혼재된 상태에서 피고의 직접 지휘·명령 아래 원고들을 포함한 참가인 소속 직원들이 청소, 관리, 경비 및 주차 등 업무를 수행하여 온 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 참가인은 피고와 사이에 형식적으로 이 사건 노무도급계약을 체결함으로써 구 파견근로자보호법 제7조 제1항의 허가를 받지 않고서 근로자파견사업을 영위한 것이 되므로, 참가인이 피고에게 원고들을 파견하여 근로하도록 한 것은 적법한 근로자파견으로 볼 수는 없으나, 아래에서 보는 바와 같이 적법한 근로자파견에 해당되지 않더라도 구 파견근로자보호법상의 고용의제규정의 적용이 배제되는 것은 아니다.

근로자파견에 따른 고용의제 구 파견근로자보호법 제6조 제3항(피고는, 이 조항이 헌법에 위반된다고 주장하나, 입법의 경위와 목적 등 제반사정을 고려하면 그 내용상 일부 불합리한 점이 있더라도 법률조항으로서의 효력을 유지함이 상당하다)은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다."고 규정하고 있는바, 위 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 하며, 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 '적법한 근로자파견'의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조). 그렇다면, 피고가 1999. 8. 23.부터 원고 A를, 2000. 5. 24.부터 원고 B를 각 2년을 초과하여 파견근로자로 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 비록 그 파견이 위 구 파견근로자보호법상 적법한 근로자파견에 해당되지 않기는 하나, 위 고용의제규정에 따라 원고 A에 대하여는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2001. 8. 23.부터, 원고 B에 대하여는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2002. 5. 24.부터 피고와 위 원고들 사이에 직접고용관계가 성립하며, 이 경우 근로관계의 기간은 다른 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 호텔에 직원이 입사한 후 2년이 경과한 다음에 직원들에 대한 계약을 유지할지 여부를 결정하고, 실제로 2001. 3.부터 2009. 2.까지 38명의 직원들이 2년 후 업무평가에 따라 계약갱신이나 연봉계약직 전환이 거절되어 퇴사하였으므로, 이는 근로관계의 기한의 정함이 있는 특별한 사정에 해당한다고 주장하나, 이 사건 호텔과 같은 관광숙박업에서 건물의 청소업무는 고객서비스의 질과 직결되는 것이어서 피고의 영업에 본질적이고 상시적으로 필요한 업무에 속한다고 볼 수 있으므로, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 원고들에 대한 근로관계를 그 속성상 기한의 정함이 있는 특별한 사정이 있는 근로관계라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 그렇다면, 원고 B는 구 파견근로자보호법 제6조 제3항에 의하여 피고가 원고 B를 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자로 사용한 날인 2002. 5. 24.부터 피고의 근로자의 지위에 있었다고 할 것인데, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고 B로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.

임금차액 등 지급의무 구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용의제규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없으나, 위 고용의제규정의 입법 취지, 위와 같이 고용이 의제되는 경우는 원고들과 피고 사이에 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사한데, 이러한 경우 피고의 취업규칙 및 피고와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 근로조건이 결정된다고 봄이 상당한 점 및 2006. 12. 21. 신설된 파견근로자보호법 제6조의2 제3항이 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 파견근로자보호법상의 고용의제규정에 따라 고용이 의제될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고, 다만, 근로계약기간은 앞서 본 바와 같이 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서, 피고와 직접고용관계가 성립된다고 의제되는 원고들에 대하여는 1 위 원고들과 같거나 유사한 업무를 수행하면서 2 근로기간은 기한의 정함이 없는 근로자에게 적용되는 피고의 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용하되, 다만 3 원고 A는 2001. 8. 23., 원고 B는 2002. 5. 24. 각 신규로 채용되었음을 전제로 적용되어야 할 것인바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게, 원고 A의 경우 2001. 8. 23.부터, 원고 B의 경우 2002. 5. 24.부터 각 2005. 7. 20.까지는 피고의 취업규칙에 따라 계산한 임금과 참가인으로부터 이미 수령한 임금의 차액을, 피고가 원고들에 대하여 작업배치를 거부하여 원고들의 노무제공의 수령을 거부하기 시작하였다고 봄이 상당한 2005. 7. 21.부터는 피고의 취업규칙에 따라 계산한 임금을 각 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

소멸시효 주장 피고는, 원고들이 청구하는 차액 상당 임금 중 2003. 10. 24. 전에 발생한 부분은 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 2003. 10. 24. 전에 발생한 임금의 지급기일로부터 임금채권에 대한 소멸시효 기간인 3년이 경과한 2006. 10. 24.에서야 비로소 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하므로, 위 부분 임금 채권은 이 사건 소제기 전에 이미 시효로 소멸하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 있다. 이에 대하여 원고들은, 불법파견 근로관계를 도급관계로 가장하는 위법한 행위를 하여 온 피고는 소멸시효제도에 의하여 보호할 필요성이 없고, 이 사건의 경우 채무의 이행 여부에 관한 입증곤란의 문제도 없으며, 원고들이 권리행사를 등한시하여 상대방인 피고가 권리행사를 하지 않을 것이라고 신뢰하였다고도 볼 수 없고, 원고들이 피고에게 권리를 행사하지 않을 것이라는 신뢰를 부여한 것도 아니므로, 피고가 소멸시효항변을 주장하는 것은 권리남용에 해당하거나 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고와 참가인 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약의 실질이 파견근로에 해당된다는 사정만으로 피고가 고의적으로 불법파견 근로관계를 도급관계로 가장하였다고 단정할 수 없고, 원고들은 근로자파견을 사업목적으로 하는 참가인과 근로계약을 체결한 후 피고 운영의 호텔에 파견되어 근로한 것이며(특히 원고 A는 이미 다른 인력파견업체 소속으로 이 사건 호텔에서 일하던 중 참가인 소속으로 변경되었다), 원고들이 피고의 근로자의 지위를 갖게 된 것은 파견근로의 상용화 및 장기화를 방지할 목적으로 제정되어 1998. 2. 20. 공포된 구 파견근로자보호법 제6조 제3항의 시행에 의하여 파견근로기간이 2년을 초과함에 따라 고용이 의제된 결과일 뿐 이에 피고의 행위가 관여되지 않았으므로 피고가 원고들의 위와 같은 근로자 지위의 취득을 전제로 하여 원고들을 대우하지 않았다고 하더라도 이를 두고 피고가 원고들의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였다거나 원고들에게 잘못된 신뢰를 부여하였다고 할 수는 없는 것이어서 원고들이 권리를 행사하지 않은데 상당한 이유가 있다고 보기도 어려운바, 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 결국 원고들의 위 주장은 이유 없다.

중간수입 공제 주장 피고는, 원고들이 2005. 7. 21.경부터 다른 직장에 종사하여 얻은 수입을 피고가 원고에게 지급하여야 하는 임금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있는 것인바(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조), 구체적으로 보면 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급함이 상당하다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고 A는 2006. 8. 1.부터 2008. 11. 30.까지 용역직으로 근무하면서 급여를 월 평균 100여만 원을 받은 사실, 원고 B는 2006. 11.경부터 2008. 12.경까지 일용직으로 일을 하면서 매월 90만 원 내지 120여만 원 범위 내에서 급여를 받은 사실을 각 자인하고 있는바, 그렇다면 원고들은 피고에 대한 고용이 의제된 이후, 원고 A는 2006. 8. 1.부터 2008. 11. 30.까지 사이에, 원고 B는 2006. 11. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사이에 별지 표 5 원고별 '월급여'란의 각 금액의 100분의 30에 해당하는 금액보다 많은 수입을 얻었다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 기간 동안에는 월 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(당심 법원의 국민건강보험공단, 동대문세무서장, 송파세무서장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 원고 A는 2008. 12. 1. 이후, 원고 B는 2009. 1. 1. 이후에도 중간수입을 올린 사실은 확인되나, 피고는 이 법원의 석명요청에도 불구하고 위 각 사실조회결과 등을 기초로 추가적인 중간수입에 관한 구체적인 공제 주장을 하지 아니하여 위 인정금액 이외에 추가적인 공제액을 특정하여 산정할 수 없으므로, 이에 대하여는 따로 판단하지 않는다).

구체적인 임금차액 등 액수의 산정 원고 A가 2001. 8. 23., 원고 B가 2002. 5. 24. 피고에 신규입사하였음을 전제로 원고들에게 적용될 피고의 취업규칙에 따라 원고들의 임금을 2003. 10. 24. 이후분부터 구체적으로 산정하고{원고들은 당심에서 피고의 2008년부터 2010년까지의 정규직 호봉표에 관한 문서제출명령을 신청하여, 당심 법원의 문서제출명령에 따라 피고가 2010. 8. 20. 2008년, 2009년 일반직 및 연봉 사원의 연봉표(2010년은 동결)를 제출하였음에도 당심 변론종결일까지 이를 증거로 제출하거나 위 연봉표에 기하여 청구취지를 확장하지도 않았으므로, 종전의 변론결과 및 증거만으로 원고들의 임금 또는 임금 상당액을 산정하기로 한다}, 여기에서 그 동안 원고들이 2005. 7.경까지 참가인으로부터 수령한 임금 전액 및 2006년경부터 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입을 월 임금액의 30%에 해당하는 범위 내에서 각 공제하면 다음과 같다.

기본급 및 호봉 갑 제23호증의 11, 갑 제53호증의 1 내지 6, 갑 제58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 임금 지급시 정규직 근로자에게 매년 임금 인상률을 반영하여 변경되는 'Salary Table(세로에 10개의 직군이, 가로에 H를 시작으로 총 22개의 호봉이 기재된 임금지급 기준표)'을 적용하여 기본급을 산정하고, 입사시기에 따라 매년 4월 또는 10월 호봉승급을 하는 사실, 이 사건 호텔에서 신규채용되는 룸메이드의 경우 위 'Salary Table'의 RF-II 등급에 해당하는 사실, 원고 A는 이 사건 호텔에서 근무하기 전 N호텔에서 룸메이드로 일하였던 경력이 있는 사실, 피고는 '급여 및 상여금 관리규정(갑 제58호증)'의 I.급여관리 Article 5의 제2항에서 "동일, 유사한 직종 또는 기술분야에서 경력이 있는 신입사원은 경력환산표에 따라 통상적인 초임보다 높은 수준의 급여를 지급할 수 있다"고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 A는 유사한 직종 또는 기술분야에서 경력이 있는 신입사원에 해당하여 'Salary Table'의 S등급부터 호봉을 적용받게 되고, 직접고용 간주일인 2001. 8. 23.부터 2001. 12. 31.까지는 룸메이드 업무를 수행하였고, 2002. 1. 1.부터는 퍼블릭 메이드 업무를 수행하였으나 급여조건은 룸메이드 업무를 수행할 때와 동일하였으므로 위 기간 동안 매년도 'Salary Table'의 RF-II를 기준으로 기본급을 산정하며, 원고 B는 직접 고용 간주일인 2002. 5. 24.부터 룸메이드 업무를 수행하였으므로 매년도 'Salary Table'의 RF-II를 기준으로 기본급을 산정하고, 각 매년 10

야간·휴일·연장수당 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제56호증의 1 내지 49, 갑 제58호증, 갑 제59호증의 1 내지 48의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 야간, 휴일 및 연장근로시간은 별지 표 2 각 '근로시간'란 기재 내역과 같고, 피고는 '(기본급 + 가족수당) ÷ 192시간'으로 통상시급을 계산하여 야간·휴일·연장수당(연장수당의 경우 125% 지급)을 지급하는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 야간·휴일·연장수당의 액수는 별지 표 1 제1항 '야간수당', '휴일수당', '연장수당'란, 제2항 '연장수당 1', '휴일수당', '연장수당2'란 각 기재 내역과 같다.

상여금 및 인센티브(성과급) 갑 제58호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 급여 및 상여금 관리규정 II. 상여금 관리 Article 3 [상여금, 지급일자, 지급율의 결정]에서 "매년 회사에서 지급하는 상여금은 대리급 미만의 경우 4, 7, 10월에 기본급의 50%씩 합계 150%, 2, 5, 8, 11월에 기본급의 70%씩 합계 280%, 3, 6, 9, 12월에 기본급의 100%씩 합계 400% 총합계 830%(2003년도 변경 : 750% → 830%)를 지급하고, 1월의 경우에는 성과급으로 기본급의 50%~150%를 영업성과에 따라 지급하며(최소 50% 보장), 단 1년 미만의 신입사원의 경우에는 3월과 9월에 50%씩 지급하여 합계 730%를 지급한다"고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 상여금 및 성과급 액수는 별지 표 1, 5 원고별 '상여금', '인센티브'란 각 기재 내역과 같다.

가족수당, 여름휴가비, 추석보너스, 구정보너스 갑 제58호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001년부터 2006년까지 정규직 근로자에게 다음과 같은 각종 수당을 연봉에 포함하여 지급하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 각종 수당의 액수는 별지 표 1, 5 '가족수당', '여름휴가비', '추석보너스', '구정보너스'란 각 기재 내역과 같다(계산상 편의에 의하여, 여름휴가비는 매년 8월 지급한 것으로 산정한다).

계산

원고들의 2003. 10. 24.부터 2005. 7. 20.까지의 임금 차액 원고들이 참가인으로부터 받은 2003. 10. 24.부터 2005. 7. 20.까지의 임금은 별지 표 3의 원고별 '기수령 임금'란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 피고로부터 받을 별지 표 1의 '월급여'란 기재 금액에서 공제하면 별지 표 4 원고별 '차액'란 기재 각 금액과 같다.

원고들의 2005. 7. 21. 이후의 임금 상당액 원고들은 이미 2001년 또는 2002년경부터 피고와 사이에 직접근로계약관계가 성립하였음에도 참가인이 원고들에게 해고를 통보를 한 다음날인 2005. 7. 21. 무렵부터 피고가 원고들을 일방적으로 작업배치에서 배제함에 따라 근로제공을 하지 못하였음은 앞서 본 바와 같고, 이는 피고가 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 사용자의 귀책사유에 기인한 것이므로, 피고는 원고들에게 2005. 7. 21. 이후부터 원고들의 복직시 또는 정년퇴직일까지의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 구체적으로 보면, 1 2005. 7. 21.부터 2008. 10. 31.까지 중간수입을 공제하여 피고로부터 지급받을 임금 상당액은 별지 표 5 원고별 '최종급여'란 기재 각 금액과 같고, 2 원고 A는 2008. 10.경 7호봉으로 승급하게 됨에 따라 2008. 11.부터 정년퇴직한 2009. 10. 31.까지 매월 평균 2,680,733원[= 기본급 1,461,000원 + {상여금 12,126,300원 + 성과급(인센티브) 730,500원 + 가족수당 48만 원 + 여름휴가비 30만 원 + 추석보너스 50만 원 + 구정보너스 50만 원} ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]을 지급받을 수 있었으며, 3 원고 B는 2008. 10.경 6호봉으로 승급하게 됨에 따라 2008. 11.부터 복직시까지(다만, 그 전에 정년이 도달할 경우에는 정년시까지) 매월 평균 2,666,866원[= 기본급 1,453,000원 + {상여금 12,059,900원 + 성과급(인센티브) 726,500원 + 가족수당 48만 원 + 여름휴가비 30만 원 + 추석보너스 50만 원 + 구정보너스 50만 원} ÷ 12개월]을 각 지급받을 수 있다(다만, 원고 A의 경우 2008. 11. 급여는 중간수입을 공제하여 월급여의 70%만을, 원고 B의 경우 2008. 11., 12. 급여는 중간수입을 공제하여 월급여의 70%만을 각 인정한다). 갑 제56 내지 59호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 소결론 그렇다면, 피고는 1 원고 A에게 별지 표 4 제1항 '차액'란 기재 금액을 합산한 28,550,371원과 별지 표 5 제1항 '최종급여'란 기재 금액을 합산한 80,227,743원 및 2008. 11.분 급여에서 중간수입을 공제한 1,876,513원(= 2,680,733원 × 70%, 원 미만 버림)의 총합계 110,654,627원, 원고 B에게 별지 표 4 제2항 '차액'란 기재 금액을 합산한 28,417,038원과 별지 표 5 제2항 '최종급여'란 기재 금액을 합산한 82,202,703원 및 2008. 11., 12.분 급여에서 중간수입을 공제한 3,733,612원(= 2,666,866원 × 70% × 2개월, 원 미만 버림)의 총합계 114,353,353원 및 위 각 금원 중 2 원고 A에 대한 64,479,384원{= 위 1항의 28,550,371원 + 별지 표 5 제1항 중 2005. 7.부터 2006. 10.까지의 '최종급여'란 기재 금액 합계 35,929,013원. 원고들은 이 사건 소장 부본 송달일 이전에 발생한 임금에 대하여는 그 송달일 다음날부터, 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 발생한 임금에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 2009. 1. 7.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 그 각 지연손해금을 구하고 있는바, 피고의 취업규칙(2004. 4. 13. 개정된 것, 갑 제54조의 1)상 임금은 매월 25. 지급함이 원칙이나, 계산의 편의상 원고들이 해당 월에 지급된 임금을 해당 월의 말일에 수령할 수 있었던 것으로 보되, 이 사건 소장 부본 송달일 이전에 발생한 부분은 2006. 10.분 임금까지로 한정하며, 2006. 11.분 임금 전체를 2006. 11. 말일에 지급받는 것으로 본다} 및 원고 B에 대한 66,553,971원(= 위 1항의 28,417,038원 + 별지 표 5 제2항 중 2005. 7.부터 2006. 10.까지의 '최종급여'란 기재 금액 합계 38,136,933원)에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 각 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2006. 11. 11.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2012. 1. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 3 원고 A에 대한 46,175,243원(= 110,654,627원 - 64,479,384원) 및 원고 B에 대한 47,799,382원(= 114,353,353원 - 66,553,971원)에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 각 이 사건 2009. 1. 7.자 청구취지 및 원인 변경신칭서 부본 송달일 다음날인 2009. 1. 8.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2012. 1. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급하고, 4 원고 A에게는 2008. 12. 1.부터 정년퇴직일인 2009. 10. 31.까지 매월 2,680,733원을, 원고 B에게는 2009. 1. 1.부터 복직시까지(다만, 그 전에 정년이 도달할 경우에는 정년 시까지) 매월 2,666,866원을 각 지급할 의무가 있다.