서울고등법원 2011나17009 판결

서울고등법원

제 1 민 사 부 판 결

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 368,438,049원 및 이에 대하여 2009. 2. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당초 주위적으로 임원으로서 2009. 9. 1. 개정된 피고의 정관 제30조에 따른 퇴직금 661,299,172원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적으로 근로자로서 근로기준법에 따른 퇴직금 및 연차휴가수당으로 위 금원의 지급을 구하다가, 당심에서 소송수계 후 예비적 청구만을 남긴 채 주위적 청구를 취하하였다).

이 유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) B 주식회사(이하 'B'이라 한다)는 상시 근로자 300여 명을 고용하여 건설업 등을 영위하는 회사이다. B은 이 사건 항소심 계속중인 2011. 3. 17. 수원지방법원 2011회합13호로 회생절차개시결정을 받았으며, 피고가 그 관리인으로 선임되었다.

2) 원고는 1992. 1. 10. B에 입사하여 1996. 2. 1.부터 1998. 7. 5.까지는 비등기 이사, 1998. 7. 6.부터 2001. 1. 1.까지는 비등기 상무, 2001. 1. 3.부터 2003. 2. 9.까지는 비등기 전무로 근무하던 중 2003. 2. 10. 비등기 부사장으로 승진하여 그때부터 B의 재무, 회계, 인사 및 총무를 총괄하는 경영지원본부장으로 근무하다가 2009. 2. 13. 퇴직하였다.

나. B 정관 및 임원퇴직금규정의 변천과정

1) 2003. 9. 1. 개정되기 전의 B 정관 제30조에서는 '이사와 감사의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회에서 결정한다'고 규정하고 있었다.

2) B은 1995. 3. 31. 임시주주총회를 개최하여 임원퇴직금규정을 제정하기로 결의하였는데, 위 규정은 'B 소속 임원에 대한 퇴직금의 산정방법은 근로기준법에 정해진 기준에 따르되 사원에 준하여 계산하는 것을 원칙으로 하고(단, 사장이 별도의 산정방법을 적용할 때에는 예외로 함), 다만 B의 발전에 기여한 공적이 현저한 임원 등에 대하여는 퇴직금 외에 포상가급을 지급할 수 있다'는 내용을 담고 있었다.

3) B은 1998. 11. 5. 임시주주총회를 개최하여 임원퇴직금규정을 일부 변경하면서 'B 임원으로 재직한 자 중 회장, 사장, 부사장의 직위로 5년 이상 근속한 자는 B의 퇴직금 지급규정에 불구하고 총 근속년수에 대하여 1근속년당 최종 평균임금의 5개월분 한도 이내로 하여 이사회 결의로 퇴직금을 지급할 수 있다'는 내용의 결의를 하였다.

4) B은 2003. 9. 1. 주주 전원이 참석한 상태에서 임시주주총회를 개최하여 만장일치로 B 정관 제 30조를 아래와 같이 변경하기로 결의하였다.

B 정관 제30조(보수) 이사와 감사의 보수는 주주총회에서 결정하고, 퇴직한 임원의 퇴직금 지급규정은 직급별 근속기간당 다음과 같다.

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

회장 : 1근속년당 최종 월평균보수의 5배수

사장 : 1근속년당 최종 월평균보수의 3배수

부사장 : 1근속년당 최종 월평균보수의 2배수

전무, 상무 : 1근속년당 최종 월평균보수의 1.5배수

감사 : 1근속년당 최종 월평균보수의 1.5배수

이사 : 1근속년당 최종 월평균보수의 1배수

단, 퇴직시 직급으로 5년 이상 근속한 자는 근속기간 전체에 대해 최종직급의 배수로 지급한다.

5) B은 2004. 3. 31. 임시주주총회를 개최하여 B 정관 제30조를 아래와 같이 변경하기로 결의하

였다.

B 정관 제30조(보수) 이사와 감사의 보수는 당사와 이사/감사 각각이 약정한 별도의 연봉계약서에

따라 결정되며, 퇴직금은 별도 지급이 없는 것으로 한다.

6) 한편, B은 위 주주총회결의 전인 2004. 2. 26. B 소속 임원과 직원을 법적으로 명확하게 분리

하기 위하여, ① 매년 3. 1.을 기준으로 임원임기제를 실시하고, ② 임원의 선임 및 해임권을 주주

총회결의로 대표이사 회장에게 위임하며, ③ 종전의 임원퇴직금 제도를 폐지하기로 하는 내용의

'임원관리규정'을 제정하였고, 위 규정은 2004. 3. 1.부터 시행되었다.

다. 퇴직금 중간정산 및 연봉계약의 체결

1) 원고는 1998. 4. 30. B로부터 그때까지의 퇴직금을 중간 정산받은 바 있고, 2004. 3. 1. B 임

원관리규정 시행에 따라 다른 임원들과 함께 사직원을 제출하고 즉시 재입사하는 형식을 취하여

1998. 5. 1.부터 2004. 2. 29.까지의 퇴직금 75,818,406원을 정산받았다.

2) 그 후 원고는 2004. 3. 1. B 임원관리규정에 따라 별도의 퇴직금을 지급받지 않는 것을 전제로

하여 B과 연봉계약을 체결한 이래 1년마다 재계약을 체결하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제17호증, 을 제1호증, 을 제7, 12호증의 각 1, 2,

을 제13호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15, 16, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고가 B 내에서 가지는 지위 또는 명칭은 형식적·명목적인 것에 불과하고, 실제로 업무집행권을

- 3 -

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계

에 있는 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 피고는 원고에게 아래와 같이 퇴직금과 연차휴가수

당 합계 368,438,049원(퇴직금 316,287,189원 + 연차휴가수당 52,150,860원) 및 이에 대한

지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1) 퇴직금

가) 근로자의 퇴직금청구권을 퇴직 전에 박탈하는 것은 근로기준법에 위배되어 무효이므로, 별도로

퇴직금을 지급하지 않는다는 전제하에서 원고와 B 사이에 체결된 연봉계약은 모두 무효이다.

나) 따라서 B은 원고에게 1차 퇴직금 중간정산 다음날인 1998. 5. 1.부터 2009. 2. 13.까지 10년

10개월 13일의 근속기간에 대하여 1근속년당 월 평균임금 36,194,474원을 곱한 법정퇴직금

392,105,595원(= 36,194,474원 × 10.8333년)에서 기지급 퇴직금 75,818,406원을 공제한

나머지 316,287,189원(= 392,105,595원 - 75,818,406원)을 지급할 의무가 있다.

2) 연차휴가수당

가) 원고는 2009. 2. 13. 사직하기 이전 3년간 각 만근하여 근로기준법에 의한 연차휴가를 취득하

고도 이를 사용하지 아니하였으므로, B은 원고에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

나) B이 원고에게 지급하여야 할 연차휴가수당을 구체적으로 보면, 2007. 3. 1.부터 2008. 2.

28.까지의 만근으로 인해 발생한 연차휴가일수는 22일이고 위 기간의 원고의 연봉은

420,549,000원이므로 위 22일에 대한 연차휴가수당은 25,348,158원(= 420,549,000원 × 22

일 ÷ 365일)이 되고, 2008. 3. 1.부터 2009. 2. 13.까지의 만근으로 인해 발생한 연차휴가일수

는 23일이고 위 기간의 월급 통상임금은 34,020,916원이므로 위 23일에 대한 연차휴가수당은

26,082,702원(= 34,020,916 × 23일 ÷ 30일)이 된다. 따라서 연차휴가수당 합계액은

52,150,860원(= 25,348,158원 + 26,082,702원)이다.

나. 판단

1) 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

원고가 1차 퇴직금 중간정산 다음날인 1998. 5. 1.부터 2009. 2. 13.까지 B의 근로자임을 전제로

근로기준법에 따른 퇴직금과 연차휴가수당 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으므로, 먼

저 원고가 B의 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 본다.

- 4 -

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

가) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든

또는 위임계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금

을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여

기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지

고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체

적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이

에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성

유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와

기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법

령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으

로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위

기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법

원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

나) 이 사건에서 보면, 위 인정사실과 갑 제2 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6 내지 9호증,

갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11 내지 15호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 6, 갑 제21호증,

을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4, 5호증의 각 1 내지 3, 을 제6, 9, 10, 21호증의 각

기재, 당심 증인 D의 일부 증언(아래에서 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론 전체의 취지를 종합하

면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 알 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제16호증의 기재 및 제1심 증인

E, 당심 증인 D의 각 일부 증언은 믿지 아니한다.

(1) B의 임원 직위 체계는 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사의 순으로 구분되는데, 실제 임원

은 회장 1명, 부회장 1~2명, 사장 1명, 부사장 1~2명, 전무 1~2명, 상무 3~4명, 이사 5~6명 정도

여서 부사장은 B 내 임원 서열 4~5번째 정도이고, 부사장의 직무는 사장을 보좌하며 사장 유고시

에 그 직무를 대행하게 되어 있다. 원고는 2002. 7. 5. 등기 이사로 취임하여 같은 달 22. 사임한

이외에는 1996. 2. 1. 이사로 승진한 이래 1998. 7. 5.까지는 비등기 이사, 1998. 7. 6.부터

2001. 1. 1.까지는 비등기 상무, 2001. 1. 3.부터 2003. 2. 9.까지는 비등기 전무 등의 임원으로

- 5 -

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

줄곧 기획조정실에서 근무해 왔고, 2003. 2. 10.부터는 역시 비등기 부사장으로서 통상 상무급 이

상의 임원이 맡게 되어 있는 경영지원본부장의 직책을 맡아 B의 재무, 회계, 인사, 총무를 총괄하

는 지위에 있었다.

(2) B은 2005년경 기업의 경영 및 관리에 관한 업무를 처리하기 위한 '전사적 자원관리 시스템

(ERP)'을 도입하였는데, 위 시스템은 출근하여 본인 책상에서 컴퓨터를 켜면 자동적으로 출근이

점검되는 시스템으로 출장을 가거나 공사현장으로 바로 출근할 경우에는 출근 시간을 점검할 수 없

을 뿐 아니라 조퇴나 퇴근 시간은 아예 표시되지 않았고, 위 시스템에 의하여 출근 시간이 표시되지

않았다는 사유만으로는 직원을 징계하거나 불이익을 주지는 않았다. 원고는 위 시스템의 도입 이전

에는 부서장으로서 직원들의 근무태도를 관리·감독하는 지위에 있었고, 설령 위 시스템의 도입에

따라 출근 시간이 점검되었다고 하더라도 위 시스템의 관리는 원고의 관할 하에 있는 총무팀에서 수

행하고 있었기 때문에 원고가 B로부터 근로자에 준하는 근무태도의 관리·감독을 받았다고 보기는

어렵다.

(3) B의 위임전결규정(갑 제13호증)에 의하면, 위임전결이라 함은 B의 경영활동이나 관리활동을

수행함에 있어 의사결정이나 판단을 요하는 업무에 대하여 상위자의 결재를 생략하고 자기 자신의

책임하에 최종적으로 의사결정이나 판단을 하는 행위를 말하는데(위임전결규정 3. 1), 전결권자로

는 회장, 사장, 본부장, 임원이 있고, 회장의 장기간 공석 시에는 사장, 부사장 순으로 그 직무를 대

행하며(같은 규정 5. 2), 기본 품의를 득한 사항의 세부업무 수행(지출전표 포함)은 본 규정에 특별

히 전결권자를 지정한 경우를 제외하고는 본부장이 행사함을 원칙으로 하고(같은 규정 8. 2), 원고

는 B의 부사장으로서 경영지원본부장직을 맡고 있어 기안부문과 전표부문에서 B의 재무, 회계, 인

사, 총무 각 분야에 걸쳐 상당한 정도의 재량을 가지고 전결권을 행사하였다. 원고가 B의 사장, 회

장에게 주요사항에 관한 일일업무 예정사항이나 각종 업무실적을 보고하고 지시를 받았다거나 위임

전결규정 상 비용 집행 시에 회장 비서실의 확인을 거치게 되어 있다고 하더라도 이는 B 내부의 부

사장, 사장, 회장 등 직무분장에 따른 통상적인 업무처리 절차에 불과하고, 이러한 사정만으로 원고

가 사장, 회장으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았다고 보기는 어렵다.

(4) 원고는 B 소속 근로자가 지급받는 교통비, 장기근속수당, 안전관리수당, 현장수당, 전산출납수

당 등의 제수당을 지급받지 아니하였고, 2004. 3. 1.부터는 B 임원관리규정에 따라 연봉제로 급여

- 6 -

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

를 지급받아 왔다. B 임원 중 경력 6년 차 이사의 2009. 6.경 월 평균급여가 약 630만 원 정도인

데 비하여 부사장인 원고의 2009. 2.경 퇴직하기 직전의 월 평균급여는 그 6배에 가까운 약 3,600

만 원 정도이며, 원고에게는 개인 명의로 고급승용차(3,000cc 체어맨)가 제공되었다. 원고는 퇴직

한 뒤에도 2009. 2. 14.부터 2009. 10. 31.까지 B로부터 자문위원으로 위촉되어 퇴직위로금을

겸하여 합계 151,459,750원 [2009. 2.분 21,549,750원 + 2009. 3.부터 2009. 10.까지 8개월

분 129,910,000원(매월 16,238,750원 × 8)] 상당을 지급받았다.

(5) 원고는 B 포상심의위원회, 인사위원회 및 징계위원회의 위원으로 활동하였으므로 B 소속 근로

자의 포상, 인사 및 징계에 관한 사항을 심의·의결하는 지위에 있었던 것으로 보이고, 설령 원고가

비등기 임원의 지위에서 B로부터 포상을 받은 사실이 있다 해도 B 포상지침에 따르면 임원도 포상

의 대상자가 될 수 있으므로, 위와 같은 포상사실이 근로자의 징표에 해당한다고 보기는 어렵다.

(6) 원고가 B로부터 1998. 5. 1.부터 2004. 2. 29.까지 2,131일간의 근속기간에 대한 퇴직금으

로 지급받은 75,818,406원은 그 당시 원고의 월 평균임금인 8,257,833원에 근속연수를 곱하여

산출한 법정퇴직금 48,212,170원(= 8,257,833원 × 2,131일 / 365일)보다 훨씬 큰 액수인데,

이는 2004. 3. 31. 개정되기 전의 B 정관 제30조에 따라 이사로 근무한 기간에 대하여는 최종 월

평균임금의 1배수를, 상무·전무로 근무한 기간에 대하여는 최종 월 평균임금의 1.5배수를, 부사장

으로 근무한 기간에 대하여는 최종 월 평균임금의 2배수를 각 적용하여 퇴직금을 산정하였기 때문

이다.

(다) 앞서 본 바와 같은 원고가 담당하는 업무의 내용 및 근무상황, 회사 내의 지위, 임원으로서 역

할과 처우 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 적어도 원고가 2003. 2. 10. B의 부사장으로 승진한

뒤부터 퇴직일인 2009. 2. 13.까지 부사장으로 재직하는 동안은 원고 제출의 각 증거만으로는 원

고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 B에 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이

를 인정할 만한 자료가 없다.

2) 소결론

따라서 원고가 2003. 2. 10. B의 부사장으로 승진한 뒤부터는 근로기준법상의 근로자에 해당하지

아니하는 이상, 원고가 구하는 1차 퇴직금 중간정산 다음날인 1998. 5. 1.부터 2009. 2. 13.까지

의 근속기간 중, ① 위 1998. 5. 1.부터 2차 퇴직금 중 간정산일인 2004. 2. 29.까지의 근속기간

- 7 -

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2011나17009

에 대하여는 앞서 본 바와 같이 근로기준법에 따라 산정된 퇴직금액 이상의 퇴직금을 이미 지급받았

고(근로계약관계가 이미 종료한 후이기 때문에 당시 시행되던 구 근로기준법 제34조 제3항의 퇴직

금의 중간정산에 해당하지 않는다), ② 원고가 2003. 2. 10. 부사장으로 승진하여 재직한 근속기

간은 B의 근로자가 아니어서 근로자임을 전제로 하는 원고의 이 부분 퇴직금 및 연차휴가수당 청구

는 더 살필 필요 없이 이유 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 모두 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정종관(재판장) 김복형 김상우

- 8 -