서울고등법원 2012. 5. 25. 선고 2011나51061 판결

당사자들의 지위

피고는 주식회사 I가 생산한 가전제품의 배송, 설치, 부품 교체, 수리 등을 영위하는 회사이다.

원고 A는 1991. 10. 1., 원고 B는 2006. 11. 1., 원고 C은 2000. 10. 1., 원고 D는 2003. 1. 1., 원고 E는 2003. 3. 1., 원고 F은 2002. 8. 1., 원고 G은 2002. 6. 1. 각 피고와 사이에 전속지정점 서비스대행계약(1년 단위의 계약이다)을 체결하고, 그 때부터 길게는 약 16년 7개월, 짧게는 약 1년 6개월 동안 계약 해지 없이 피고의 성남서비스센터가 관할하는 지역에서 발생하는 전자제품 수리 업무 등을 처리하였다.

원고들과 피고 사이의 계약종료

원고들의 주장

피고의 주장

인정사실

서비스대행계약 및 지정점 관리규정의 내용

원고 A와 피고 사이에 2007.경 체결된 서비스대행계약의 주요 내용은 아래와 같다(다른 원고들과 피고 사이에 체결된 각 서비스대행계약의 내용도 동일하고,2008.경 체결된 서비스대행계약의 주요 내용도 2007.경의 것과 대동소이하다).

관할 지역 내 발생된 소비자의 불만처리

서비스센터로부터 이관된 서비스용역의 처리 및 보고

기타 피고가 지정하는 제품의 운반 및 설치 등의 업무

그리고 피고의 지정점 관리규정(2009. 1. 1. 제4장 지정점 용역비 지급기준이 '지정점 용역비 지급규칙'으로 분리되었다)의 주요내용은 아래와 같다.

회사의 관리규정을 준수하지 않은 경우

회사에 별도의 통보 없이 1개월 이상 서비스 업무를 중단한 경우

지급기준

피고의 인적 조직체계

피고는 2009. 4. 기준으로 전국에 63개의 직영 서비스센터를 운영하고 있었는데, 서비스센터에는 내근 수리직원 133명, 외근 수리직원 88명, 간접 직원 174명 등 합계 395명의 정규직 근로자가 근무하고 있었고, 외근 수리직원과 별도로 435명의 전속지정점 서비스대행계약자(이하 '전속지정점 계약자'라고만 한다)가 있었다.

전속지정점 계약자인 원고들은 별도의 사무실이나 고용 인력 없이 피고와 개별적으로 서비스대행계약을 체결하였다.

피고의 성남서비스센터에는 정규직 근로자로서 외근 수리직원인 L와 전속 지정점 계약자인 M, N 등도 근무하였다.

피고는 원고들에게 사번과 사원코드를 부여하여 전산망에 통합 관리하였고(직급은 '지정점 사원'이었다), 사원증(뒷면에 '본 증은 피고의 사원임을 증명함'이라고 기재되어 있다)과 명함을 발급하여 주었으며, 명함에는 'H 성남서비스센터 감동 엔지니어'라는 직위와 피고의 콜센터 전화번호(O)만 기재되어 있을 뿐, 원고들의 개인전화번호는 기재되어 있지 않았다.

서비스 대행업무의 처리과정

원고들은 매일 아침 8시 30분경 성남서비스센터로 출근하여 당일 작업에 필요한 부품을 챙겨 자신의 담당 구역으로 이동한 후 업무를 수행하였다.

고객이 피고의 콜센터로 전화를 하여 전자제품 수리 요청을 하면, 콜센터에서는 고객의 거주지에서 서비스를 제공할 수 있는 서비스맨(여기서 '서비스맨'이란 원고들과 같은 전속지정점 계약자와 피고의 정규직 외근 수리직원을 통틀어 지칭하는 용어이다) 중에서 우선순위가 가장 높은 서비스맨을 지정하여 전산망에 등록을 하고, 이때 해당 서비스맨이 소지하고 있는 PDA에 자동적으로 수리요청에 관한 내용이 전송된다.

해당 서비스맨은 PDA를 확인한 후 고객에게 연락을 취하여 구체적인 방문수리 일정을 조율하고, 약속된 시간에 고객을 방문하여 수리 업무를 수행한 다음, 수리를 완료하면 고객으로부터 대금을 받고, PDA에 수리완료 사실을 입력한 후 다음 수리 업무를 수행한다.

서비스맨이 고객으로부터 받은 수리대금은 매일 서비스센터에 방문하여 입금하는 것이 원칙인데, 그 시기는 그날 일과 종료 후에도 가능하고 부득이한 경우 다음날 아침에 서비스센터를 방문하여 입금하는 것도 가능하다.

서비스 담당 구역 및 업무량의 결정

원고들의 서비스 담당 구역은 피고가 지정하여 주었고, 원고들이 이를 임의로 변경할 수 없었으며, 피고는 원고들에게 그 날 해야 할 업무량을 PDA를 통해 배분하여 주었다.

피고가 PDA를 통하여 일정한 기준에 따라 업무를 배분하여 주는 것은 피고의 정규직 외근 수리직원과 전속지정점 계약자들 사이에 차이가 없다.

PDA 단말기에는 당일에 방문하여야 할 고객, 방문하여야 할 시간, 수리해야 할 내역, 유 · 무상 수리 여부 등 업무와 관련한 모든 구체적인 사항이 전송된다.

원고들은 자신에게 배분된 업무를 임의로 거부하거나 이관할 수 없었고, 스스로 처리하기 어려운 수리 업무가 배분된 경우 등 특별한 사유가 있는 경우에만 이관할 수 있었으나 그러한 경우는 극히 미미하였다.

원고들에 대한 교육 등

피고는 각종 전자제품의 고장원인과 수리방법 등에 관하여 매뉴얼을 마련하고, 이에 관하여 원고들과 정규직 수리직원에게 지속적으로 교육을 실시하였다.

피고의 각 서비스센터는 수시로 원고들과 정규직 수리직원에게 고객만족 교육, C/S 교육, 신제품 교육, 기술향상 교육 등으로 세분화된 직무교육을 실시하였다.

본사에서 신제품 교육, C/S 교육 등을 실시하는 경우 원고들은 정규직 근로자와 번갈아 가며 센터 대표로 위 교육에 참석하였다.

업무처리 결과 보고 및 감독

원고들은 배정받은 업무를 수행한 후 처리유형, 모델, 재약속 일시, 처리내역 등 자세한 처리결과를 PDA에 기재하고, 이를 서버에 전송하는 방식으로 피고에게 보고하였다.

피고는 근태관리 프로그램을 통하여 서비스맨별로 업무 가능 여부, 오전 시작 시간, 예약 마감 시간, 당일 건수 등을 체크하였다.

그리고 피고는 해피콜 서비스, 고객평가제도 등을 통하여 고객의 평가를 취합하는 방식으로 원고들의 업무처리를 감독하였다.

피고의 원고들에 대한 평가

피고는 정규직 외근 수리직원과 원고들에 대한 '미방문율, 유상처리율, 약속율, 당일처리율' 등의 개인별 실적표를 1일, 7일, 10일 단위로 작성하여 공개하였다.

피고는 정규직 외근 수리직원과 원고들에게 월 단위의 '생산성, 중수리, 유료건당 실적' 목표를 작성하게 하고 실적 달성을 독려하였다.

피고는 정규직 외근 수리직원과 원고들에게 개인별로 피고의 제품이나 협력업체로부터 위탁받은 제품의 판매 목표 금액을 할당하고 판매를 독려하였다.

피고는 연 단위로 매월의 개인지수(C/S, 미방문, 유상율, 로스율)를 공표하였고 이를 센터 평균 실적과 비교하여 게시하였다.

피고가 운영하는 C/S심의위원회는 원고들의 업무처리결과를 심의하여 연간불만사례 1회 확정시에는 용역비의 5%를, 2회 확정시에는 용역비의 10%를 각 공제하였다.

업무시간

피고의 지정점 관리규정에 원고들의 출퇴근 시간이 명시되어 있지는 않으나, 원고들은 아침 조회나 업무실적 보고, 직무교육 참석, 업무수행에 필요한 부품 확보 등을 위하여 매일 아침 8시 30분경에 피고의 성남서비스센터로 출근하였고, 피고가 배분하는 첫 업무는 보통 오전 9시 내지 9시 30분경에 시작되었다.

피고의 고객서비스 접수 마감시간이 평일은 오후 6시 30분, 토요일 또는 공휴일은 오후 5시이었으므로, 원고들은 배분된 업무를 빨리 마치더라도 배분될지 모르는 다른 업무를 위하여 담당 구역에 머물거나 담당 구역이 서비스센터와 가까울 경우 서비스센터에서 대기하는 등 사실상 접수 마감시간 이전에는 퇴근할 수 없었다.

휴일근무의 지정

피고는 정규직 외근 수리직원과 원고들을 구분하지 아니하고 3개의 휴일근무조를 편성한 다음 각 조가 근무해야 할 휴일을 지정하였다.

원고들은 피고가 결정한 각 서비스센터의 영업일에 따라 근무하였고, 서비스센터 소장의 승인 하에 휴가를 사용하였다.

부품과 장비

원고들은 업무에 필요한 PDA를 피고로부터 일부 보조를 받아 구입하거나 자비로 구입하였다.

일반지정점, 특기지정점의 경우 전자제품 중수리 업무에 필요한 장비 중 오슬로스코프, 패턴제너레이터, 디씨파워서플라이 등 고가의 장비들을 구비할 것을 인가 조건으로 하고 있으나, 원고들은 중수리를 담당하는 경우에도 위와 같은 장비를 구비할 필요 없이 서비스센터에 비치된 위 장비를 무상으로 사용하였다.

피고는 원고들에게 업무 수행에 필요한 부품을 모두 공급하여 주었고, 원고들은 고객들로부터 수거한 불량품을 전량 피고에게 반납하였다.

보수 및 취업규칙 등의 적용 여부

원고들은 피고로부터 각자 처리한 업무실적에 따라 용역수수료를 지급받는 외에 기본급이나 고정급을 지급받지 않았다. 용역수수료는 서비스대행계약과 지정점 관리규정에 정해진 기준에 의하여 서비스 처리건별로 산정되었고 매달 25일에 지급되었다.

원고들은 피고로부터, 고객과의 최초 약속시간이 평일 오후 6시 이후, 토요일 오후 1시 이후인 건을 해당일 근무시간 이후 처리할 경우에는 건당 1,000원을, 피고가 지정한 휴일에 처리할 경우에는 건당 2,000원을 추가로 지급받았다.

원고들은 세무서에 개인사업자등록을 하였고, 사업소득세와 부가가치세를 납부하였다. 또 원고들에게는 피고 소속 정규직 근로자들에게 적용되는 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등 사회보장제도와 인사 · 복무 · 급여 등에 관한 취업규칙이 적용되지 않았다.

원고들은 서비스 업무 처리를 위해 본인 소유의 차량을 이용하였고 차량운행 및 관리에 따르는 제반 비용을 부담하였다.

상훈 및 복지 등

피고는 원고들의 업무수행 실적에 따라 등급을 매긴 후 원고들에게 품질장려금, IT장려금 등의 각종 지원금을 지급하였다.

피고는 원고 A에게 외근부문평가에서 우수한 성과를 거두어 서비스 품질향상에 기여하였다거나 전속서비스맨으로서 회사발전에 기여한 공이 크다는 이유로 표창을 하기도 하였다.

피고는 명절에 원고들에게 정규직 근로자와 동일한 명절선물을 주었고, 선물비로 50,000원을 지급하였다.

원고들은 피고의 체육대회에 참석하였다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 인정사실과 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

원고들은 아침 조회나 업무실적 보고, 직무교육 참석, 업무수행에 필요한 부품확보 등을 위해 매일 아침 8시 30분경에 피고의 성남 서비스센터로 출근하여야 했고, 그와 같이 출근하지 않고서는 자신의 업무를 수행하는 것이 사실상 불가능하였다.

원고들은 배분된 업무를 빨리 마치더라도 배분될지 모르는 다른 업무를 위하여 담당 구역에 머물거나 담당 구역이 서비스센터와 가까울 경우 서비스센터에서 대기하는 등 고객서비스 접수 마감시간 이전에는 사실상 퇴근할 수 없었다.

원고는 서비스센터 소장의 승인 하에 휴가를 사용하였다.

피고는 원고들에게 업무 담당 구역을 지정하여 주었고, PDA를 통하여 업무를 배분하는 한편, PDA나 해피콜 서비스, 고객평가제도 또는 근태관리 프로그램을 통하여 원고들을 관리 · 감독하였다.

원고들은 특별한 사정이 없는 한 업무 담당 구역을 임의로 변경할 수 없었고, 자신에게 배분된 업무를 타인에게 이관할 수 없었다.

피고는 원고들이 불성실하게 업무처리를 하거나 기타 비위행위가 있는 경우 용역비 지급 제한, 서비스 업무의 정지, 계약 해지(인가 취소) 등의 방법으로 제재할 수 있었다.

원고들은 피고로부터 건당 1,000원의 시간외수당과 건당 2,000원의 휴일수당을 지급받았다(이러한 이유로 원고들은 당심에서 연장근로수당과 휴일근로수당에 해당하는 금원을 제외하는 방법으로 청구취지를 감축하였다).

피고는 원고들에게 수시로 업무에 관한 교육을 실시하여 업무능력 향상에 적극 노력하여 왔다.

피고는 원고들에게 실적 및 목표 달성을 독려하였다.

원고들은 피고의 동의 없이 서비스대행계약과 관계없는 다른 업무를 처리하거나 계약상의 의무를 제3자에게 제공, 양도할 경우 서비스대행계약을 해지당할 수 있으므로, 다른 일을 하거나 제3자를 고용하는 것이 사실상 불가능하였다.

원고들은 오직 피고로부터 배분받은 업무를 처리하였으므로, 독자적으로 거래처나 고객을 개척할 수 없었다.

원고들과 피고 사이의 각 서비스대행계약은 1년 단위로 체결되었으나 대부분의 경우 계약의 종료 없이 장기간 지속적으로 계약이 갱신되어 사실상 근로제공의 계속성이 보장되어 있었다.

원고들의 업무 시간, 업무처리 방식, 업무처리결과 보고 및 피고의 원고들에 대한 감독, 상훈 등은 피고의 정규직 외근 수리직원과 거의 동일하였다.

다만, 원고들이 세무서에 개인사업자로 등록하였고 사업소득세와 부가가치세를 납부한 점, 피고의 직원들과는 달리 취업규칙이 아닌 지정점 관리규정의 적용을 받은 점, 기본급이나 고정급이 정하여지지 않고 실적에 따른 수수료만을 지급받은 점, 개인 소유의 차량과 PDA를 이용하여 업무를 처리한 점, 국민연금, 고용보험 등 각종사회보장제도의 적용을 받지 아니한 점 등이 피고의 정규직 외근 수리직원과 다르나, 이러한 사정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 비정규직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있는데다가 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사전에 임의로 정하여 놓은 것에 불과하다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 비록 원고들이 형식적으로는 피고와 도급계약에 해당하는 서비스대행계약을 체결하고 그 업무에 필요한 차량을 직접 소유하면서 서비스업무를 수행하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고로부터 상당한 지휘 · 감독을 받으면서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 봄이 옳다.

원고들의 주장

원고들은 기본급이나 고정급 없이 피고로부터 실적에 따른 수수료만을 지급받았으므로, 주휴수당과 연차휴가수당 청구의 기초가 되는 고정적인 통상임금의 산정을 위하여 원고들과 실질적으로 동일한 업무를 담당했던 피고의 정규직 외근 수리직원의 근속기간에 따른 월 기초급을 월 통상임금으로 한다.

위 월 통상임금을 209시간{(1주일 소정 근로시간 40시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간) × 365일/(12개월 × 7일), 소숫점 이하 반올림}으로 나눈 금액을 시급 통상임금(소숫점 이하 반올림)으로 하여 매월의 주휴수당과 연차휴가수당을 구한다.

판단

피고의 정규직 외근 수리직원이 원고들과 실질적으로 동일한 업무를 담당하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제25호증의 기재에 변론 전체의 취지(당심에서 피고가 제출한 참고자료 1)를 보태어 보면, 원고들이 주휴수당과 연차수당 산정의 기초로 삼은 피고의 정규직 외근 수리직원의 근속기간에 따른 월 기초급은 고정적이면서도, 원고들의 근속연수별 월 평균 수수료 합계액보다 적은 금액이므로, 원고들이 구하는 바에 따라 위 월 통상임금을 209시간으로 나눈 금액을 시급 통상임금으로 인정함이 상당하다.

그런데 ① 원고들의 계산방식에 따르더라도 위 시급 통상임금에는 주휴수당이 포함되어 있는데, 주휴수당이 포함되어 있는 위 시급 통상임금을 기초로 주휴수당을 다시 청구하는 것은 모순인 점, ② 앞서 든 증거에 의하면, 원고 A를 제외한 다른 원고들의 근속연수별 월 평균 수수료 합계액은 주휴수당이 포함된 피고의 정규직 외근수리직원의 월 급여액(월 기초급 + 직위업적금 + 시간외 수당)보다 많은 금액인 점(원고 C의 경우 근속연수가 8년인 월의 월 평균 수수료 합계액이 정규직 외근 수리직원의 월 급여액보다 다소 적으나, 원고 C의 월 평균 수수료 합계액은 2007. 10.부터 2008. 3.까지 사이의 금액이고, 정규직 외근 수리직원의 월 급여는 2012. 1. 1.을 기준으로 한 금액이므로, 물가상승률을 감안하면 근속연수가 8년인 월의 월 평균 수수료 합계액이 정규직 외근 수리직원의 월 급여액보다 적다고 보기 어렵다. 그리고 원고 A의 경우 다른 원고들과 달리 17년이라는 장기간 동안 근무하였음에도, 전속지정점 계약자여서 승진 개념을 상정할 수 없어 근속연수별 월 평균 수수료 합계액이 정규직 외근 수리직원의 월 급여액보다 적으나, 원고 A와 같은 경우는 예외적인 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 주휴수당은 원고들의 월 수수료 합계액에 포함되어 있다고 해석하는 것이 형평에 맞을 뿐만 아니라 그렇게 해석하더라도 원고들에게 불리하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 주휴수당 청구는 이유 없다.

그러나 원고들의 연차수당까지 원고들의 월 수수료 합계액에 포함되어 있다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 피고는 원고들에게 연차수당을 지급할 의무가 있는데, 그 금액이 별지3 목록 '연차휴가수당' 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하면 이를 인정할 수 있다.

법정퇴직금 지급의무의 발생

법정퇴직금 액수

나아가 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 원고들의 퇴직일 직전 최종 3개월 동안의 임금이 별지4-1 내지 별지4-7 목록의 '기초자료'란 기재와 같은 사실(원고들은 앞에서 인정된 연차휴가수당을 산입하지 않고 있다), 원고들의 재직일수가 위 각 목록의 '재직일수'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있다.

다만, 갑 제25, 26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고 A의 경우 2008. 3. 말경까지 근무하였음에도, 원고 A가 정규직 외근 수리직원이 아닌 관계로 그 해지만이 2008. 4. 30. 이루어진 것으로 보이므로, 원고 A의 실제 퇴직일은 2008. 3. 31.로 본다.

따라서 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 퇴직금의 액수는 별지3 목록 '퇴직금'란 기재 각 금액(평균임금 × 30일 × 재직일수 ÷ 365일, 소숫점 이하 반올림)이 된다.