서울고등법원 2012. 8. 27. 선고 2011나72587 판결

피고는 인천항과 평택항에서 항만 예인선인 O(260톤), P(229톤), Q(232톤), R(225톤), S(127톤), T(160톤), U(157톤), V(153톤), W(209톤), X(144톤), Y(154톤), Z(172톤), AA(166.19톤), AB(260톤)을 소유하면서 예선사업을 영위하는 회사이고, 원고들은 피고에게 고용되어 위 예인선들(이하 '이 사건 각 예인선'이라고 한다)에서 근무하는 선장 및 선원들이다.

이 사건 각 예인선은 대한민국 국적의 선박들로서 디젤기관 2대를 갖춘 기선이고, 선박검사증서에는 항행구역이 '근해 또는 연해(단, 국내 항해에 한함)'로 기재되어 있다.

원고들은 이 사건 각 예인선이 선원법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 '항내만을 항행하는 선박'에 해당하기 때문에 원고들과 피고 사이의 근로관계에 대하여는 선원법이 아닌 근로기준법이 적용되어야 한다고 주장한다.

피고는 인천지방해양항만청이 피고를 선원법 및 선박직원법의 적용대상으로 보고 위 각 법령 위반시 과태료를 부과하고 있고, 피고가 선원법에 기초하여 선원취업규칙을 정하고 이를 인천해양항만청에 제출한 점 등에 비추어 이 사건 각 예인선은 선원법이 적용되는 선박에 해당되므로, 원고들과 피고 사이의 근로관계에 대하여도 선원법이 적용되어야 한다고 주장한다.

원고들은 피고의 명시적 또는 묵시적인 지휘·감독 하에 2인 1조로 격일근무, 2일 근무·2일 휴무, 3일 근무·3일 휴무 등의 형태로 1일 24시간씩 근무해 왔다.

피고는 원고들에게 최소한 3명 이상이 1일 8시간씩 5일 근무·1일 휴무를 하도록 지시하였으나, 원고들이 임의로 또는 선장의 지시에 따라 피고의 동의 없이 격일제 근무를 한 것이고, 원고들은 인천항과 평택항의 수심이 깊어지는 고조 때(보통 하루 2번) 선박 당 1일 2~4회 합계 약 5시간 정도만 실제로 예선 업무를 수행하고 그 외의 시간에는 휴식 또는 외출을 하거나 일찍 퇴근하였으므로, 원고들의 실제 근로시간은 1일 24시간에 미치지 못한다.

원고들이 이 사건 각 예인선에서 한 주된 작업은 본선들이 인천항 또는 평택항을 입·출항할 때 항내 부두에 이·접안하는 것을 도와주는 항만 예인선 작업인데, 예인선 선원들은 외항선 선원들과는 달리 육지로의 출·퇴근이 가능하고, 근로의 시작과 종료가 일정하게 정해진 시간에 발생하는 것이 아니라 물때와 배의 입출항에 맞추어 불규칙적으로 발생하는 특성이 있다.

위 예인선 작업은 2인으로도 충분히 가능한데, 원고들을 포함한 대부분의 예인선 선원들은 항해부 및 기관부 선원 2인 1조로 1일 24시간을 근무하되, 격일제 근무, 2일 근무·2일 휴무, 3일 근무·3일 휴무의 형태로 근무(이하 '격일제 근무'라고 한다)하고 있다.

원고들의 1일 시간 근무 중 8시간은 당일 근무시간, 8시간은 익일 대체 근무시간, 나머지 8시간은 시간외 및 휴게시간으로 정해져 있는데, 시간외 및 휴게시간인 8시간은 작업에 지장이 없는 범위 안에서 사용해야 하는 시간으로서 식사를 하더라도 원칙적으로 선박을 떠나 외부로 나갈 수 없고(피고의 취업규칙 제34조) 휴게시간에도 선박통신장비를 통한 교신을 청취해야 하며, 불가피한 사정으로 휴게시간을 이용하여 외부로 나갈 경우 선장에게 이선 시간과 사유를 통보하여 허가를 얻어야 한다.

피고는 이 사건 각 예인선의 작업에 관하여 선장을 지휘·감독하되, 그 선장에게 선원들의 근무시간, 근무형태를 정할 수 있는 포괄적인 권한을 위임하였고, 이에 따라 선장은 선원들의 근무시간과 당직시간을 변경·연장하거나(피고의 취업규칙 제23, 24조), 근무시간과 휴가를 적절히 배정할 수 있다(피고의 복무규칙 제7조).

피고는 원고들을 포함한 이 사건 각 예인선의 선장, 선원들이 격일제 근무를 실시하고 있음을 알면서도 이를 묵인해 오던 중, 2009. 2.경 다른 예인선 회사가 법제처로부터 예인선 근로자들의 근로관계에 대하여 선원법 적용이 제외된다는 취지의 유권해석을 받자, 근로기준법 위반의 위험을 피하기 위하여 선장들에게 격일제 근무형태를 시정할 것을 지시하였다.

그러나 피고는 그 이외에 다른 적극적인 조치는 취하지 않았고, 그 후에도 원고들의 격일제 근무형태는 그대로 유지되었으며, 피고도 원고들에게 종전과 다름 없는 임금을 지급하여 왔다.

원고들은 재직기간 중 유급휴가나 연·월차휴가를 사용한 적이 없고, 격일제로 1일 24시간씩 근무함으로써 1일 16시간의 연장근무를 해왔으므로, 피고를 상대로 취업규칙 제25조에 기한 유급휴가수당과 근로기준법에 기한 연장·야간 근로수당, 연·월차휴가근로수당(이하 '각종 근로수당'이라고 한다)으로서 별지 2 본소청구 내역 중 '미지급임금 청구금액'란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있고 원고 F, AC, D, G, AD, E, H, I, J, K, L, M, N(이하 '퇴직 원고들'이라고 한다)은 별지 2 본소청구 내역 중 '퇴사일'란 기재 각 해당 일자에 피고로부터 퇴사하였으므로, 피고는 퇴직 원고들에게 중간정산 지급분을 제외한 재직기간에 해당하는 퇴직금으로서 최종 3개월분 월 급여 외에 연장 및 야간 근로수당과 연차휴가 및 유급휴가 근로수당이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 별지 2 본소청구 내역 중 '퇴직금'란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있기에 본소 청구에 이르렀다.