서울고등법원 2013. 7. 26. 선고 2012노3929 판결

상소와 파기의 경위

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점, 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 및 피고인 A에 대한 업무상횡령의 점, 증권거래법위반의 점을 각 유죄로 인정하여 피고인 A에 대하여 징역 2년, 집행유예 3년, 피고인 B에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고하고, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)위반의 점에 관하여는 무죄를 선고하였다.

피고인들은 원심판결 중 주식회사 Q(이하 "Q")에 대한 허위 세금계산서 교부로인한 조세범처벌법위반의 점, 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여, 피고 인 A는 주식회사 V(이하 "V") 주식의 대량보유 보고의무 위반, 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반 및 미공개정보이용금지 위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점에 관하여 각 사실오인·법리오해를 주장하는 한편, 피고인들 모두 원심의 양형부당을 주장하며 항소하였고, 검사는 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인·법리오해 및 피고인 A에 대한 양형부당을 이유로 항소하였다.

환송 전 당심은 원심판결 중 피고인들에 대한 N로부터의 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법 위반의 점을 직권으로 파기하여 무죄를 선고하는 외에, 피고인들의 Q에 대한 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반의 점, 피고인 A에 대한 AE 명의의 주식 보유에 따른 V 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반과 미공개정보이용금지 위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점을 각 파기하여 무죄를 선고하였으며, 유죄로 인정된 나머지 죄에 관하여 피고인 A를 징역 1년 6 월, 집행유예 2년, 피고인 B을 징역 6월, 집행유예 2년에 각 처하고, 피고인 A에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각하였다. 한편 검사는 환송 전 당심에서, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 종전의 공소사실을 유지하면서, 죄명에 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)"를, 적용법조에 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항"을, 공소사실에 다음 3.나.4)가)의 (2)항 기재와 같은 예비적 공소사실을 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였고(검사가 환송 전 당심에서 예비적 공소사실을 추가하였으므로, 당초의 공소사실은 주위적 공소사실이 되었다), 환송 전 당심은 위와 같은 내용의 공소장 변경을 허가한 다음 예비적 공소사실에 관하여도 무죄로 판단하였다.

환송 전 당심판결 중, 검사는 피고인들의 N로부터의 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법 위반의 점, Q에 대한 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반의 점, 피고인 A에 대한 AE 명의의 주식 보유에 따른 V 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반 및 미공개정보이용금지 위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)위반의 점(주위적 공소사실) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(예비적 공소사실)에 관하여 법리오해 및 채증법칙 위반 등을 이유로 상고하였고, 피고인들은 Q에 대한 나머지 허위 세금계산서(2006. 1. 31.자, 2. 28.자, 3. 31.자) 교부로 인한 조세범처벌법위반의 점, 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인 A는 Y, X 명의의 주식 보유에 따른 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반으로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여 법리오해 및 채증법칙 위반 등을 이유로 각 상고하였다.

대법원은 환송 전 당심판결 중 피고인들에 대한 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반 및 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반 부분과 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기) 부분에 관한 각 무죄 부분에 관하여 검사의 상고이유 주장을받아들여 파기하면서, 위 각 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 유죄 부분도 함께 파기하고, 나머지 부분에 관한 검사의 상고를 기각하였다.

심판대상 앞서 본 이 사건에 대한 상소와 파기의 경위에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 AE 명의의 주식 보유에 따른 V 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반과 미공개정보이용금지 위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점에 관하여는 환송전 당심의 무죄판결이 분리·확정되었다 할 것이므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 분리·확정된 부분을 제외한 나머지 부분에 한정된다. 또한 상고심에서 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하기 때문에, 피고인들 및 검사는 이에 관하여 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 비록 당원의 심판범위는 상고심에서 파기된 유죄 부분 전부를 포함하지만 원심판결 중 피고인들에 대한 허위 세금계산서(2006. 1. 31.자, 2006. 2. 28.자, 2006. 3. 31.자) 교부에 의한 조세범처벌법위반의 점, 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 및 피고인 A에 대한 Y, X 명의의 주식 보유에 따른 증권거래법위반의 점에 관하여는 피고인들의 법리오해 및 채증법칙 위반 등 주장이 대법원에서 이유 없다고 판단되어 이미 배척되었으므로 대법원의 판결과 배치되는 판단을 할 수 없다.

사실오인 및 법리오해

피고인들의 Q에 대한 허위 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반의 점(피고인들) 피고인들이 Q에 화장품 등 물품을 실제로 인도하기 전에 세금계산서 4장을 미리 발행한 것은 사실이나, 그 당시 이미 피고인들 운영의 주식회사 K(이하 "K")는 Q의 물품 공급 요청에 따라 물품을 제조하여 인도할 준비를 모두 마친 상태였으므로 Q에 대한 위 세금계산서 발행이 실물의 거래 없이 한 것은 아니고, 특히 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제9조 제3항 및 제16조 제1항에 의하면, 재화가 현실적으로 인도되는 때가 아니더라도 그 시기가 도래하기 전에 재화에 대한 대가를 미리 받은 경우 그 받은 대가에 대하여 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 재화의 공급시기로 간주하므로, 선수금이 있는 경우 세금계산서 교부시기가 바로 재화의 공급시기가 되는 것이어서 이 경우 선수금 상당의 세금계산서를 발행하더라도 재화의 공급 없이 세금계산서를 교부한 것이라고 볼 수 없음에 비추어 보면, 2005. 12. 31.자 세금계산서의 경우 Q로부터 지급받은 선수금의 범위 내에서 교부되었으므로 허위 세금계산서의 교부라고 할 수 없음에도, 원심은 이 부분 공 소사실을 유죄로 판단함으로써 사실을 오인하거나 허위 세금계산서 교부에 관한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

피고인들의 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점(피고인들) 피고인들이 Q의 회장인 AF으로부터 대량의 물품공급을 요청받아 주문자상표부착생산방식(이른바 'OEM 방식')으로 제품을 제조하고 즉시 이를 인도할 수 있는 상태에서 Q과의 상호 합의하에 세금계산서를 교부하였는바, 피고인들 운영의 K로서는 Q에 대하여 물품대금을 청구할 수 있는 법률상의 지위에 있었으므로 위 세금계산서상의 매출액을 재무제표상 매출로 계상한 것은 적법하다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단함으로써 사실을 오인하거나 기업회계기준에 따른 매출과 수익의 개념을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

피고인 A의 V 주식의 대량보유 보고의무 위반, 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무 위반의 점(피고인 A) 피고인 A는 Y과 X에게 V의 주식을 실제로 증여하였던 것이지 이들의 명의를 빌려 위 주식을 보유하고 있었던 것이 아니므로 위 피고인에게는 이 부분 공소사실 기재와 같은 주식의 대량보유 보고의무 또는 주식 소유상황 및 소유주식수변동 보고의무가 있다고 할 수 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단함으로써 사실을 오인하거나 주식 증여 또는 소유 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(검사) 피고인 A는 2006. 7. 13. V의 대표이사로 선임되어 V의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 되었으므로 그때부터는 2006. 6. 1.자 포괄적 주식교환계약을 단순히 실행하는 지위에 있는 것이 아니고, 따라서 K의 주식가치가 적정가격보다 과대평가되어 있다는 사실을 알고 있던 위 피고인으로는 사회윤리적 또는 사실상의 신임관계에 기초하여 위 교환계약에 따른 주식교환행위를 하지 않거나 위 교환계약에서 정한 비율과는 달리 K의 주식을 적정가치로 재산정하여 교환비율을 새로 정하였어야 할 것이 당연히 기대된다고 할 것이어서, 위 피고인이 주식교환가치의 재산정절차를 거치지 않고 위 주식교환계약에 따른 주식교환을 그대로 실시한 것은 V에 대한 업무상 임무에 위배된다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단함으로써 배임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

양형부당

피고인들 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 A에 대하여 징역 2년, 집행유예 3년, 피고인 B에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

직권판단 피고인들 및 검사의 항소이유에 관한 주장에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들의 당심 각 법정 진술 및 서울중앙지방법원 2006고합1136호 판결의 기재에 의하면, 피고인들은 2009. 1. 7. 서울고등법원에서 2008노2161호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 유사수신행위의규제에관한법률위반, 방문판매등에관한법률위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 피고인 A는 징역 3년에 집행유예 5년, 피고인 B은 징역 3년에 집행유예 4년의 형을 각 선고받고 상고하였으나, 2011. 11. 24. 대법원 2009도980호로 상고기각 판결을 선고받음으로써 위 서울고등법원 2008노2161호 판결이 확정된 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인들에 대하여 이미 판결이 확정된 위 각 죄와 원심이 유죄로 인정한 판시 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 피고인 B에 대한 부분은 직권에 의한 파기를 면할 수 없게 되었으나, 이에 관한 피고인들의 사실오인·법리오해 주장 및 원심판결 중 무죄부분에 관한 검사의 사실오인·법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

피고인들의 Q에 대한 허위 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반의 점(피고인들) 가) 피고인들은 원심에서도 이 부분 주장과 유사한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에서 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 판단을 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다. 특히 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인들이 Q에 대하여 화장품 등 재화를 실제로 공급함이 없이 허위로 공소사실 기재와 같은 세금계산서 4장(2005. 12. 31.자 2,647,279,900원, 2006. 1. 31.자2,102,909,000원, 2006. 2. 28.자 2,091,013,000원, 2006. 3. 31.자 2,300,848,000원, 이하 "이 사건 세금계산서")을 발행하여 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 Q을 운영하던 AF은 2005. 5.경 방문판매등에관한법률위반으로 구속되었다가 석방된 후 2005. 8.경 피고인 A를 만나 서로 사업상 협력하기로 한 후 자금거래와 물품거래가 이루어졌다. Q은 K에게 물품대금을 지급함에 있어 바로 바로 현금 결제를 해 주었으나 2005. 12.경부터는 Q의 자금사정이 어려워졌고 회사의 영업이 제대로 이루어지지 않아 사실상 2005. 12. 말경부터는 회사의 영업을 중단하다시피 한 상태였으며, 실제로 2006. 1. 초순경에는 Q 회원들에 대한 판매수당 30억 원 정도도 지급하지 못하였다. 즉, Q은 2005. 12.경 K로부터 29억 원 상당의 물품을 구입하거나 결제를 해 줄 만한 형편이 아니었고, 이후에도 2006. 3. 31.경까지 K로부터 조금씩 물품을 공급받아 영업을 하였으나 매월 몇 십억 원 상당의 거래를 할 형편은 아니었다. 또한 K측에서 물품을 인도하기 전에 미리 세금계산서를 발행하겠다는 취지로 양해를 구한 사실도 없고, M이 그에 관하여 승낙한 사실도 없으며, AF은 이 사건 세금계산서에 관하여 전혀 알지 못하다가 2007년경 국세청 직원들이 조사를 나와서 처음으로 알게 되었다(AF, AG의 각 검찰 진술조서, 증거기록 1328면 내지 1331 면, 1341 내지 1342면). 2 K는 2006년 우회상장을 앞두고 있었는바, 피고인 A는 2006. 1. 중순경 피고인 B을 불러 'K의 매출액을 부풀리라.'는 지시를 하였고, 이에 피고인 B은 S 부장을 불러 위 지시사항을 전달하였다. 그 후 S은 피고인 B에게 'Q이 K에 선수금으로 2005. 12. 말경까지 160억 원 상당을 주었는데 그 중 130억 7,000만 원 상당의 물건을 주고 29억 3,000만 원 정도가 남아 있다.'라고 보고하면서, '위 29억 2,000만 원의 금액 범위 내에서 매출액을 늘리는 방법으로 세금계산서를 발행하는 것이 어떠냐?'고 물었고, 피고인 B은 그에 동의하였다. 그러나 위와 같은 선수금 29억 3,000만 원과 2005. 12. 31.자 세금계산서는 아무런 상관이 없으며, 실제로 2006년에 Q에게 공급하여 거래된 물품대금에 관하여는 K가 정식으로 세금계산서를 발행하여 별도로 교부하였다(피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서, S에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 1294~ 1296면, 1269~1270면). 3 피고인 A는 2006. 4. 중순경 다시 피고인 B을 불러 2006년 1분기 매출액이 너무 적다고 하면서 매출액을 60~70억 원 가량 늘리라는 지시를 하였고, 이에 피고인 B은 위와 같은 지시사항을 S에게 그대로 전달하였다(S에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 1269~1270면). 4 Q이 K에 물품을 주문하여 공급받는 절차는, Q 본사 상품 기획실에서 발주서 2부를 작성하여 1부는 K에, 나머지 1부는 화성시 AZ에 소재한 BU물류창고로 보내고, 그 후 K가 물품을 위 BU물류창고로 운송하여 입고할 때 BU물류창고 총괄 책임자(AJ)는 발주서와 거래명세표상의 수량이 맞는지 검수를 하여 일치되는 경우 서명을 하여 세금계산서와 함께 본사로 송부하는 것인데, 이 사건 세금계산서와 관련하여서는 위와 같은 절차에 따른 입고 등이 이루어진 바 없으며, K에서 Q에 물품이 입고된 것은 2006. 2. 4.이 마지막이다(AG에 대한 검찰 진술조서 중 AJ진술 부분, 증거기록 1343~1344면).

나아가 구 부가가치세법 제9조 제1항은 재화의 공급 시기에 관하여 '재화의 이 동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때(제1호), 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때(제2호), 위 1, 2호 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때(제3호)'를 거래시기로 규정하면서, 같은 법조 제3항은 사업자가 위 시기가 도래하기 전에 재화에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고, 이와 동시에 그 받은 대가에 대하여 제16조의 규정에 의한 세금계산서 등을 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화의 공급시기로 간주한다고 규정하고 있다. 살피건대, 위의 규정들은 조세행정의 편의상 재화 또는 용역의 공급의 귀속시기가 어느 과세기간 내에 포함되는지 여부를 가림으로써 부가가치세 납세의무의 성립시기를 판단하는 기준을 규정한 것으로서(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조), 구 부가가치세법 제9조 제3항 등이 적용되기 위해서는 거래 당사자 사이에 공급품목, 단가와 수량, 거래의 종류 등을 특정한 합의의 존재가 전제되어야 하고{구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제53조는 세금계산서에 기재할 사항으로 '공급하는 자의 주소, 공급받는 자의 상호·성명·주소, 공급하는 자와 공급받는 자의 업태와 종목, 공급품목, 단가와 수량, 공급연월일, 거래의 종류' 등을 기재하도록 규정하고 있다}, 그와 같은 실물거래가 없는 상태에서 단순히 계속적 거래관계에 있고 미리 지급받은 자금이 있다는 사정만으로 사전에 세금계산서를 발급할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.

피고인들의 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점(피고인들) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제20조 제2항 제8호, 제13조 제3항에 의하면, 회사는 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정한 회계처리기준에 따라 재무제표·연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성하여야 하고, 위 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표 등을 작성·공시한 회사의 업무집행자, 이사, 집행임원, 그 외 회사의 회계업무를 담당하는 자 등에 대하여는 처벌하도록 규정되어 있으며, 또한 기업회계기준서 제4호(2004. 11. 19. 회계기준위원회 개정, 공판기록 2475면 이하)에 의하면, '수익은 재화의 판매, 용역의제공이나 자산의 사용에 대하여 받았거나 또는 받을 대가의 공정가액으로 측정하되, 그 중 재화는 판매를 위해 취득한 상품과 판매목적으로 생산한 제품 등으로서, 재화의 판매로 인한 수익은 (가) 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전되고, (나) 판매자는 판매한 재화에 관하여 소유권자로서 통상 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없으며, (다) 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있고, (라)경제적 효익의 유입가능성이 매우 높으며, (마) 거래와 관련하여 발생하였거나 발생할 거래원가와 관련 비용을 신뢰성 있게 측정할 수 있을 때 수익으로 인식'한다고 규정되어 있다. 살피건대, 위 1)항에서 본 바와 같이, 1 이 사건 세금계산서는 발주 또는 거래에 관한 당사자 간의 합의 없이 발행된 것으로서 그에 따른 물품의 공급 또한 실제로 없었던 점, 2 특히 2005. 12. 31.자 세금계산서의 경우 Q이 2005. 12. 말경까지 K에 지급한 160억 원 중 그때까지 물품을 공급받은 130억 7,000만 원 상당을 공제한 나머지 29억 3,000만 원 상당이 선수금에 해당하는 것으로 보더라도, 그에 해당하는 발주와 거래합의가 없어 위 기업회계기준서 제4호 (다)목 및 (마)목에 따른 수익금액이나 거래 관련 원가 및 비용을 신뢰성 있게 측정할 수도 없으므로 그와 같은 선급금은 회계처리상 재화의 판매로 인한 수익이 아니라 부채로 계상되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 세금계산서 발행 금액을 포함하여 2005년 매출액(위 2005. 12. 31.자 세금계산서 관련) 및 2006년 매출액(위 2006. 1. 31.자, 2006. 2. 28.자 및 2006. 3. 31.자 세금계산서 관련)을 과대계상한 2005년도 및 2006년도 K 재무제표를 작성하여 공시한 것은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제2항 제8호 위반에 해당한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인 A의 V 주식의 소유상황과 대량보유 보고의무 위반 및 소유주식수변동 보고의무 위반의 점(피고인 A) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, 1 K는 1992. 9. 30.경 주식회사로 전환되었는데, 당시 발행 주식 중 피고인 A(같은 항에서 이하 "피고인")가 83%(16,600주), Y이 14%(2,800주), W이 2%(400주), X가 1%(200주) 등의 비율로 이를 보유하였던 점, 2 Y과 X는 위와 같이 주식을 보유하면서 주식출자금을 납입한 사실도 없고, 위 주식에 관하여 소유자로서 권한을 행사하지도 않았으며, 위 주식이 액면분할된 사실이나 주식의 매도 현황을 전혀 알지 못하였던 점(2009형제30179호 증거기록 265 내지 274 면, 478 내지 485면), 3 Y, X 명의 주식의 매도대금은 대부분 피고인의 개인 통장으로 입금된 이후 M과 K에 피고인의 가수금으로 입금되었던 점(증거기록 681면 내지 877면, 2828면 내지 2832면, 3114면 내지 3117면, 3946면 내지 3959면), 4 L는 2007. 10. 25.경 Y 명의의 주식을 피고인의 개인 자산으로 정리하여 관리하였고(증거기록 2327면 이하), Y과 X의 주식 양도에 따른 양도소득세도 L에서 모두 납부하였던 점(증거기록 2320면 이하) 등에 비추어 보면, Y, X 명의의 주식은 피고인이 실제로 차명으로 보유한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(검사) 가) 공소장 변경 위에서 본 바와 같이 검사는 환송 전 당심에서 피고인 A{4)항에서 이하 "피고인"}에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 다음 (1)항 기재와 같은 종전 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 다음 (2)항 기재와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용으로 공소장을 변경하였고, 환송 전 당심은 이를 허가하였다. 위와 같은 공소장 변경에도 불구하고, 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인·법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

주위적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 7. 13. V 대표이사로 선임됨으로써 V의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 되었는바, 피고인은 포괄적 주식교환계약의 상대방인 K의 주식가치가 적정 가격(1주당 5만 원 이하)보다 과대평가되어 1주당 88,709원으로 잘못 산정되어 있다는 사실을 잘 알고 있었으므로 K의 주식을 최소한 5만 원 이하의 적정가치로 재산정하여 교환함으로써 V의 손해를 방지할 임무가 있음에도, 그와 같은 임무에 위배하여 위와 같이 과대평가된 K 주식 1주에 대하여 V 주식 41.26주의 교환비율에 따라 주식교환을 실시함으로써, V에 38,709,000,000원{= 38,709원(= 88,709원 - 50,000원) × 100만 주}의 손해를 가하고, 피고인을 포함한 K 주주들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

예비적 공소사실의 요지 피고인은 B 등에게 지시하여 Q에 대하여 화장품 등 재화를 실제로 공급함이 없이 세금계산서 4장(2005. 12. 31.자 2,647,279,900원, 2006. 1. 31.자2,102,909,000원, 2006. 2. 28.자 2,091,013,000원, 2006. 3. 31.자 2,300,848,000원)을 허위로 발행하게 하여 2005년 4/4분기 매출액을 27억 원 부풀리고, 다시 2006년 1/4분기 매출액 9,877,816,439원 중에서 64억 9,477만 원 상당을 부풀린 후, K의 우회상장을 위해 2006. 3. 초순경 삼일회계법인에 K의 주식가치의 평가를 의뢰하면서 위와 같이 허위로 매출액을 부풀린 2005년도 결산보고서와 2006년도 1/4분기 결산보고서를 담당회계사에게 제출하였고, 그 사실을 모르던 담당회계사는 위 허위 판매실적 등을 근거로 2006. 5. 30. K의 회사가치를 887억 900만 원으로 평가하여 이를 총 발행주식 100만주로 나누어 K 주식 1주당 가치를 88,709원으로 과대평가하였다. 그런데 K의 실제 주식 가치는 1주당 5만 원 정도였으므로 K와 V의 정상적인 주식 교환비율은 1:23. 26이었음에도 피고인은 K의 허위매출계상 사실을 숨긴 채 잘못된 삼일회계법인의 기업가치평가를 근거로 V 주식과의 적정한 교환비율이 마치 1:41.26인 것처럼 주식회사 BG 및 주식회사 V의 대표이사인 BH를 속이고 포괄적 주식교환계약을 체결하고, 그 후 피고인이 V의 대표이사가 된 다음 정상적인 교환비율을 숨긴 채 2006. 8. 17. K와 V 주식에 관한 위 계약내용에 따라 교환비율 1:41.26으로 포괄적 주식교환을 실시하여 2006. 8. 31. V로부터 피고인은 V 주식 11,367,000주(63.15%)를 더 발행받아 시가 22,506,660,000원(2006. 8. 31. 종가 1,980원÷11,367,000주) 상당의 재산상 이익을 취득하고, 그 외 K 주주들로 하여금 6,633,000주(36.85%)를 더 발행받도록 하여 시가 13,133,340,000원(2006. 8. 31. 종가 1,980원×6,633,000주) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

배임죄 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것인데, 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 또한 '그 임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).

원심의 판단 원심은 적법하게채택.조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 1 피고인이 V의 대표이사로 선임되어 V의 사무를 처리하는 지위에 있게 된 때는 2006. 7. 13. 오후로서, K와 V 사이에 체결된 포괄적 주식교환계약이 2006. 6. 1. 개최된 V 이사회와 2006. 7. 13. 오전 개최된 V 임시주주총회를 통하여 승인되어 이미 유효하게 성립된 이후였던 점, 2 포괄적 주식교환계약 당시 K 주식과 V 주식 사이의 교환비율(1:41.26)이 이미 정해졌고, 피고인은 그 후 V의 대표이사로 취임하여 위 포괄적 주식교환계약을 실행하는 과정에서 2006. 8. 17. 주식교환을 실시하였던 것인 점 등을 지적한 다음, 비록 피고인이 K의 주식가치가 적정가격보다 과대평가되어 있다는 사정을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 포괄적 주식교환계약이 당연무효가 되는 것도 아니고, 이를 취소할 수 있는 것도 아니며, 신의칙상 피고인에게 위의 교환계약에 따른 주식교환행위를 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대할 수도 없고, 피고인이 위의 교환계약에서 정한 비율과는 달리 K의 주식을 적정가치로 재산정하여 새로이 교환비율을 정하여 주식교환행위를 하여야 할 것이 당연히 기대된다고 볼 수도 없음을 전제로, 피고인이 위 포괄적 주식교환계약에 따라 주식교환을 실시한 행위가 V에 대한 업무상 임무에 위배되는 행위라고 할 수 없고, 달리 피고인의 주식교환행위가 V에 대한 임무위배행위에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

당심의 판단

사실 인정 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 1 K의 2002년 매출액은 약 183억 원, 영업이익은 약 27억 원, 당기순이익은 약 17억 원, 2003년 매출액은 약 100억 원, 영업이익은 약 13억 원, 당기순이익은 약 4억 원이었다. K는 2004. 5.경부터 계열사인 주식회사 M(이하 "M")이 공유마케팅 다단계판매방식을 도입함에 따라 M에 대한 매출액이 급증하게 되었는데, 2004년 매출액 약 384억 원 중 M에 대한 매출액은 약 366억 원에 달하였고, 2004년 영업이익은 약 149억 원, 당기순이익은 약 96억 원으로 크게 늘어나게 되었다. 2 그러나 M의 다단계판매방식에 문제가 발생하여 단속되면서 2005. 7.경 거래가 중단되기에 이르렀고, 이에 K는 2005. 8.경부터 또 다른 다단계 판매회사인 Q과 회사간 통합논의를 진행하며 Q을 통하여 물품판매를 하기 시작하여 약 130억 원 정도의 매출을 올렸으나, 2005년의 매출액은 2004년에 비하여 약 55억 원 정도 감소한 약 329억 원에 그치게 되었고 영업이익과 당기순이익도 감소하게 되었다. 또한 Q이 2005. 12.경 재

업무상 임무 위배 여부에 관하여 위와 같이 삼일회계법인에서 K의 주당가치를 평가할 당시 K의 매출액은 2002년 약 183억 원, 2003년 약 100억 원 수준이었다가 2004년에 이르러 계열사인 M의 다단계판매방식 도입에 따라 약 384억 원으로 급격히 증가하였으나, 다시 2005년부터 감소하기 시작하여 2006년 1/4분기에 이르러서는 급감하기 시작하였고, 그와 같은 배경에는 2004년 매출 및 2005년 상반기 매출의 큰 비중을 차지하였던 M의 판매 중단과 2005년 하반기 매출의 상당 비중을 차지하였던 Q의 재정상태 악화라는 구조적인 문제가 자리 잡고 있었으며, 이는 특단의 경영상의 조치가 뒤따르지 아니하는 한 쉽게 타개하기 어려운 문제였다. 만일 삼일회계법인에서 이러한 실상을 정확하게 고지받아 인식하고 있었더라면, 2006년과 2007년 매출액이 각 그 전년에 비하여 10% 정도씩 증가하리라고 추정하기는 곤란하였을 것이고, 특히 허위 매출액이 65% 이상 반영된 2006년 1/4분기 실적을 토대로 그 전보다 주당 수익가치가 5,813원, 주당 본질가치가 3,420원 정도 증가한 것으로 평가하지는 아니하였을 것이다. 그럼에도 피고인은 삼일회계법인에 허위 매출자료를 주식가치평가 자료로 제공하는방법으로 K의 매출감소 추세를 감추고 또한 2005년 하반기 매출에 상당한 비중을 차지하고 있던 Q의 재정상태 악화를 삼일회계법인에 제대로 고지하지 아니함으로써, 삼일회계법인으로 하여금 2006년, 2007년에 매출액이 각 그 전년에 비하여 10% 정도씩 증가할 것으로 추정하게 하고 이를 토대로 K의 주당가치가 평가되고 포괄적 주식교환계약의 주식교환비율이 정해지게 하였다. 피고인의 이러한 행위는 포괄적 주식교환계약의 상대방인 V를 기망하는 행위로써 V가 위와 같은 사정을 알았다면 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 조치를 취할 수 있었을 것이다. 피고인은 포괄적 주식교환계약의 이행 사무를 처리할 당시 V의 대표이사의 지위에 있었으므로 V를 위한 선량한 관리자로서 성실하게 V에 최선의 이익이 되도록 충실하게 임무를 수행할 의무를 부담하고 있었고, 허위 매출자료 등에 의하여 K의 주당가치가 증가되었다는 사정과 포괄적 주식교환계약을 그대로 실시하면 V가 주당가치가 88,709원에 상당 정도 미달하는 K의 주식 1,000,000주를 인수하고 그 대가로 V의 신주 41,260,000주를 K 주주들에게 발행하게 되어 V가 상당한 재산상 손해를 입게 되리라는 사정을 잘 알고 있었다. 그러므로 V의 사무를 처리하는 지위에 있었던 피고인으로서는 포괄적 주식교환계약의 이행에 관하여 K와 V의 이해관계가 서로 상충됨에도 V의 이사회나 주주총회를 소집하여 위와 같은 사정을 알리고 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 등 선량한 관리자로서 V가 입을 재산상 손해를 방지하고 V에 최선의 이익이 되도록 그 직무를 충실하게 수행할 업무상 임무가 있었다고 보아야 하고, 피고인이 V의 거래 상대방인 K의 대표이사로서 위와 같은 기망행위를 주도하였고 포괄적 주식교환계약의 이행으로 가장 큰 이득을 얻을 K의 대주주였다는 사정만으로 V가 입을 재산상 손해를 방지하기 위한 조치를 이행할 것을 기대할 수 없었다고는 보기 어렵다. 피고인이 이러한 조치를 취하지 아니하고 오히려 사기적인 포괄적 주식교환계약에 의하여 계획된 K 내지는 그 주주들을 위한 부당한 이익을 실현하기 위해서 그 계약을 이행한 것은 V의 대표이사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니한 것으로서 본인인 V와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 보기에 충분하다. 따라서 피고인이 위와 같은 조치를 취할 것을 기대하기 어렵다거나 포괄적 주식교환계약에 따라 주식교환을 실시하는 행위가 업무상 임무에 위배된다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

배임액수(편취액수)의 산정에 관하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제356조(업무상 횡령과 배임) 등의 죄를 범한 사람에 대하여 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상인 때 그 이득액의 구분에 따라 가중처벌하고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인이 삼일회계법인에 K의 주식가치에 관한 평가를 의뢰하면서 2005년 및 2006년 1/4분기 매출액이 허위로 계상된 결산보고서를 제공하였고, 삼일회계법인은 그와 같은 사실을 알지 못한 채 K가 제공하는 자료들을 바탕으로 2006년 매출은 387억 원{허위 계상된 1/4분기 매출액인 약 9,877,816,439원(그 중 6,494,770,000원이 허위세금계산서에 의하여 부풀려진 금액임)의 4배 상당액으로, 실제 매출액은 97억 원에 불과함}, 2007년 매출은 421억 원으로 추정하고 이를 토대로 영업이익과 당기순이익 등을 추정하는 과정 등을 거쳐 평가작업을 한 결과 K의 주당 본질가치를 88,709원으로 평가하였고, 그 결과 포괄적 주식교환계약에 따른 K 주식과 V 주식(1주당 가액은 2,150원) 교환비율이 1:41.26으로 정해졌으나, K 주식의 가치는 피고인이 매출액을 부풀린 허위의 회계자료를 제출함으로써 과대평가되었던 것이므로, 그와 같이 과대평가된 K 주식 1주에 대하여 V 주식 41.26주의 교환비율에 따라 주식교환을 실시함으로써, 결국 V에 '1주당 차액(K 주식 1주당 평가액인 88,709원과 정당한가치와의 차액) × 100만 주(V가 이전받기로 한 K 주식 수)' 상당의 손해를 가하고 피고인을 포함한 K 주주들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 사실은 인정된다.

한편, 검사는 2006. 7. 당시 K의 실제 주식가치가 '사례가 방식'에 의한 실거래 가격 기준으로 1주당 5만 원 상당을 초과하지 않는다는 전제(그 경우 V와의 적정 교환비율은 1:23.26) 하에, 피고인이 이 사건 업무상배임(주위적 공소사실) 또는 사기(예비적 공소사실)로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 각각 38,709,000,000원 및 35,640,000,000원이라는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 공소를 제기하거나 예비적 공소사실을 추가하였다. 그러나 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 제2항 제2호, 제1항, 구 증권거래법시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제84조의7 제1항 제2호 나목, 구 증권거래법시행규칙(2008. 3. 3. 총리령 제875호 개정되기 전의 것) 제36조12 제3, 5항에 의하면, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 "상장법인")이 상장법인 아닌 법인과 주식의 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 때에 그 주식의 가치를 평가함에 있어서는, 상장법인 주식의 가치는 최근 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 거래가격으로, 상장법인이 아닌 법인의 주식 가치는 자산가치·수익가치 및 상대가치를 기준으로 하여 자산가치와 수익가치를 가중 산술평균한 가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 하되, 상대가치를 산출할 수 없는 경우에는 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액으로 하며, 위 자산가치·수익가치 및 그 가중산술평균방법과 상대가치의 산출방법은 금융감독위원회가 정 하는 바에 의하도록 하고 있는데, 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, K는 당시 상장법인이 아닌 법인이었으므로 상장법인이었던 V와의 주식포괄교환 계약을 체결함에 있어 그 주식가치는 거래가격이 아닌 금융감독위원회가 정한 바(위 각 규정 및 유가증권의발행및공시에관한규정 제83조, 같은 규정 시행세칙 제 5 내지 9조, 공판기록 제4권 제1602쪽)에 따른 평가를 거친 가액으로 정하여야 하므로, 검사가 이 부분 주위적·예비적 공소사실에서 적시한 바와 같이 K의 거래가격이 5만 원 미만이었음을 전제로 V와의 적정 교환비율이 1:23.26이었다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 포괄적 교환 시 적용될 K 주식의 적정 가치를 특정할 만한 증거는 제출된 바 없다.

결국 이 사건 포괄적 주식교환계약에서 K의 주식가치가 과대평가된 사실은 인정되나, V 주식과의 포괄적 교환을 위한 K 주식의 적정 가치가 특정되지 않아 적정한 주식교환비율을 알 수 없으므로, 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가운데 피고인이 V의 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 V에 38,709,000,000원 상당의 손해를 가하고, 피고인을 포함한 K 주주들에게 동액 상당의 재산상 이익(피고인 24,444,733,500원, K의 다른 주주들 14,264,266,500원)을 취득하게하였다는 부분, 즉 배임액수가 50억 원 또는 최소한 5억 원 이상이라는 점은 범죄의 증명이 없고, 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 보더라도 정상적인 주식 교환비율(1:23.26)이 아닌 허위 계상된 교환비율(1:41.26)로 포괄적 주식교환을 실시하여 피고인이 V 주식 11,367,00주를 더 발행받아시가 22,506,660,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 그 외 K 주주들로 하여금 6,633,000주를 더 발행받도록 하여 시가 13,133,340,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 부분, 즉 편취액수가 50억 원 또는 최소한 5억 원 이상이라는 점에 관하여도 그 증명이 부족하다.

소결론 따라서 피고인에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 주위적 공소사실과 일죄의 관계에 있는 업무상배임의 점은 유죄로 인정되므로, 검사의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.