서울고등법원 2013. 6. 28. 선고 2012노3996 판결

피고인 AF

사실오인 또는 법리오해 피고인 AF은 AR, AS으로부터 주식회사 O(이하 'O'라고 한다)를 인수하기로 하였고, 2008. 6.경 공동대표이사이던 AR로부터 경영권행사를 위임받으면서 DA 주식의 매매대금 명목으로 21억 원을 마련해 달라는 AR의 개별적·구체적인 위임을 받았으므로, 제1원심판결 범죄사실 제6항, 제7항 기재와 같이 약속어음을 위조하고 이를 행사한 것이 아님에도, 이를 유죄로 인정한 제1원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워 부당하다.

피고인 A

사실오인 또는 법리오해 피고인은, 1 제1원심판결 범죄사실 제1항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경가법'이라 한다)위반(횡령)죄를 저지른 사실이 없고, 그 중 별지 범죄일람표 순번 20, 22, 24, 30, 33, 43, 66 기재의 각 범죄사실은 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니라 회사를 위해 사용한 것이므로 횡령죄에 해당한다고 할 수 없으며, 2 같은 판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 신주인수권부사채 발행과 관련하여 선이자를 지급하고, 전환사채를 담보로 제공하여 각 특경가법위반(배임)죄를 저지른 것으로 볼 수 없고, 3 같은 판결 범죄사실 제3항 기재와 같이 BD와 공모하여 계좌거래명세서를 위조하여 행사한 사실이 없으며, 4 같은 판결 범죄사실 제4항 기재와 같이 BM 등과 공모하여 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 사실이 없고, 5 같은 판결 범죄사실 제5항 기재와 같이 피고인 AF과 공모하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 사실이 없음에도, 제1원심판결은 이 부분을 각 유죄로 판단하였고, 1 제2원심판결 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자들로부터 회원등록비 명목으로 금원을 편취한 사실이 없고, 2 같은 판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 타인의 명의를 빌려 신용카드를 결제한 것이 아니며, 3 피해자 Q, X으로부터 각 금원을 편취한 사실이 없음에도, 제2원심판결은 이를 각 유죄로 판단하였는바, 원심판결들은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.

양형부당 원심의 각 형(제1원심판결 : 징역 3년 6월, 9,700만 원 추징, 제2원심판결 : 징역 3년 6월)이 너무 무거워 부당하다.

검사

사실오인 또는 법리오해

피고인 AF 부분 1 위 피고인의 자백 진술과 CK의 진술 등에 비추어 보면 위 피고인에 대한 특경가법위반(횡령)죄가 인정되고, 2 피고인 AF이 CJ으로부터 차입한 자금의 채무자가 O라고 인정하였던 진술, BT의 진술 등에 비추어 보면 피고인에 대한 특경가법위반(배임)죄가 인정됨에도 불구하고, 이를 각 무죄라고 판단한 제1원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A 부분 1 위 피고인이 회사 자금과 개인카드 사용대금을 분리하지 않았다는 점, 피고인 A가 2009. 5. 7. 삼성생명에서 대출받은 117,000,000원은 직원 급여 등으로 모두 사용되었던 점, 피고인 A에게 개인적으로 빌려준 돈을 변제받았다는 AY, CO의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 A에 대한 특경가법위반(횡령)의 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 12, 13, 31, 32, 50 내지 53, 56, 64 기재 각 부분(합계 1,343,122,535원)은 유죄로 인정되고, 2 배임죄는 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에도 성립하는 것이므로 단순히 상대방이 대표이사의 채무부담행위가 무효가 될 가능성이 있다는 것을 알고 있다는 이유만으로는 배임죄의 성립을 부정할 수 없으므로, 원심이 무죄로 판단한 특경가법위반(배임)죄는 유죄로 인정됨에도 불구하고, 이 부분을 각 무죄라고 판단한 제1원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 가벼워 부당하다.

피고인 AF

위 피고인의 주장요지 위 피고인은 AR, AS으로부터 O를 인수하기로 하고 그 대금을 모두 지급함에 따라, 2008. 6.경 공동대표이사이던 AR, AS으로부터 경영권행사를 위임받았는데, AR, AS은 2008. 6. 12.경 금융감독원 기업공시국으로부터 O가 장부상으로만 보유하고 있던 DA 주식 672,269주의 실물 제시를 요구받음에 따라 이에 대한 매매대금 명목으로 21억 원을 마련해 달라는 취지로 피고인 AF에게 개별적·구체적으로 위임을 하였으므로 피고인 AF이 O 명의의 약속어음을 위조한 것이 아니고, BS 또한 피고인 AF이 위와 같이 발행한 약속어음의 발행경위를 알고 있었으므로 피고인 AF이 위 약속어음을 BS에게 교부한 것은 위조유가증권행사죄에 해당하지 아니한다.

판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 AF은 2008. 5. 10. AR, AS이 운영하던 O를 인수하기로 하였는데, 그 조건은 피고인 AF이 AR의 횡령 등으로 인하여 회계상으로만 존재하고 실제로는 존재하지 않는 자금 85억 원을 보충하고 퇴임 임원들에 대한 퇴직 보상금 명목으로 10억 원을 지급하기로 하는 것이었던 사실, 그 후 피고인 AF이 당시 O의 대표이사이던 AR, AS에게 10억 원을 지급하자 AS은 법인인감과 인감증명서 등을 피고인 AF에게 교부하였던 사실, 피고인 AF은 2008. 6. 13.경 O 사무실에서 액면금을 34억 원으로 하고 발행인란에 '(주)O AR, AS'이라고 기재하고 법인인감을 날인하여 약속어음을 발행하여 같은 날 BS에게 채무담보조로 건네주었던 사실, 한편 O에서는 2008. 6. 26. 임시주주총회를 열고 피고인 AF이 지명한 AT를 대표이사로 선임하였는데, 피고인 AF이 O의 대표이사나 이사로 등기되었던 적은 없었고, 2007년부터 2008년까지 O의 등기부상 대표이사의 변동은 아래와 같은 사실이 인정된다.

주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사이다. 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다. 한편 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 한편 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 소통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 위조유가증권행사죄가 성립한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2492 판결).

주식회사 이사는 주주총회에서 선임되고(상법 제382조 제1항), 이사는 주주총회 결의에 따라 회사와 임용계약을 체결함으로써 비로소 이사의 지위를 취득하는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31440 판결), 이사로 등재된 사람은 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사로 추정된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 91다4416 판결). 주식회사의 대표이사가 다른 사람에게 그 권한 행사를 일반적, 포괄적으로 위임하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다 할 것이고, 비록 회사의 대표이사로부터 경영권을 양수받았다 하더라도 주주총회의 결의에 의하여 이사의 지위를 취득하기 전에는 주식회사의 명의로 약속어음을 발행하는 등 회사의 명의로 문서를 작성할 수 없다고 할 것이다. 그런데, AR, AS이 원심에서 피고인 AF에게 경영권을 이전하면서 회사의 자금 부족을 메우도록 하였던 것은 사실이지만 약속어음의 발행에 관하여는 그 사실을 알지 못하였고 이에 관하여 구체적으로 권한을 위임한 사실도 없다고 증언하고 있는 점, 피고인 AF이 O의 대표이사나 이사로 등기되었던 적은 없었던 점, AR나 AS이 피고인 AF에게 O에 대한 자금을 조달해줄 것을 요청하였다 하더라도 이를 약속어음의 발행에 관한 권한을 구체적으로 위임한 것이라고는 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 AF이 위 약속어음의 발행에 관하여 정당한 권한이 있는 전 대표이사들로부터 그 발행에 관하여 구체적인 위임을 받음이 없이 이를 발행하였음을 인정할 수 있으므로, 결국 피고인 AF은 위 약속어음을 발행할 정당한 권한이 없음에도 이를 발행함으로써 위조하였다 할 것이다.

한편 BS는 이 법원에서, '피고인 AF에게 자금을 대여하면서 그 담보로 피고인 AF이 발행한 O와 피고인 AF의 공동 명의로 된 위 약속어음을 교부받았는데, 당시 피고인 AF이 O의 실사주인 것으로 알고 있었고, 자신이 피고인 AF에게 O의 AR, AS 명의로도 작성해줄 것을 요청하였으며, 피고인 AF과의 사이에 대출금이 제대로 변제가 되면 위 약속어음을 양도하거나 제시하지 않겠다고 약속하였지만, 대출금이 제대로 변제가 되지 않을 경우에는 양도를 할 수 있는 것이고, 피고인 AF이 대출금채무를 제대로 변제하지 않았기 때문에 실제로 양도를 하였다'는 취지로 진술하고 있는바, BS가 피고인 AF에게 정당한 권리가 없어 위 약속어음이 O의 대표이사인 AR, AS 명의로 위조되었다는 점을 알 수 있었을 여지도 있지만, 피고인 AF이 BS로부터 금원을 차용하면서 위 약속어음을 담보로 제공한 점, 위 약속어음은 피고인 AF이 채무를 변제하지 못하게 됨에 따라 실제로 유통되었던 점 및 BS의 위 진술내용에 비추어 보면, 피고인 AF은 피교부자인 BS가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다고 보인다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 AF의 항소이유 주장은 이유 없다.

피고인 A

제1원심판결 범죄사실 제1항 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 14 내지 30, 33, 내지 49, 54, 55, 57 내지 63, 65, 66 기재 특경가법위반(횡령)죄 부분 가) 이 부분에 관한 관련자들의 진술 내용 (1) 피고인 A는 수사기관에서, 'O를 인수한 후 유상증자 등을 통하여 50억 원 가량을 조달하였는데, 당시 O의 법인계좌가 압류되어 있어 자신이 별도로 운영하던 AA에 단기대여금 형식을 취하여 위 자금을 대여한 것으로 한 후 AA 명의의 계좌에 입금하여 사용하였고, 그 중 O를 위하여 사용한 것은 7억 원도 되지 않고, 약 4,337,757,633원을 자신이 사용하였다. 다만 자신이 개인적으로 O를 위하여 사용한 돈 30억 원 가량을 상계처리하였지만, 이는 회계처리상 그렇게 한 것에 불과하고, 사실은 자신이 횡령한 자금을 메워 넣은 것이었다'고 진술하였고, 원심 제2회 공판기일에서 이 부분 범행을 모두 인정하였다가, 원심 제4회 공판기일부터 이 부분 공소사실 중 일부에 관하여 불법영득의사가 없었다거나 횡령죄에 해당하지 않는다는 이유로 이를 부인하고 있다.

O의 이사였던 DF은 수사기관에서, '피고인 A가 50억 원 상당의 자금을 확보한 뒤, 꺾기나 찍기의 대가로 약 1,839,999,790원을 지급하였고, 개인채무의 변제조로 2,643,730,852원을 사용하여 이를 횡령하였다'고 진술하면서, 그 내역을 정리하여 제출하였으며, 원심 법정에서, '당시 회사의 매출이 전혀 없었기 때문에 회사와 관련된 비용인지 아닌지는 금방 알 수 있기 때문에 위와 같이 내역을 작성하였고, 재무를 담당하는 부장과 함께 논의해서 확인한 내용이다. 다만, 피고인 A가 회사를 위하여 사용하지 않았다고 정리한 것은 그와 같은 증빙이 없기 때문이어서 피고인 A가 회사를 위하여 사용하였다는 것이 입증된다면 이를 횡령이라고 할 수는 없을 것이다'고 증언하였다.

O의 회계 및 재무업무 담당 부장이었던 DG은 수사기관에서, '피고인 A가 횡령한 금액은 2,643,730,852원으로서 DF과 같이 그 내용을 작성하여 내역을 정리하였고, 그 밖에도 꺾기나 찍기의 이자금 등의 명목으로 1,839,999,790원을 사용하였다'고 진술하였고, 원심 법정에서, '피고인 A가 조달한 자금을 예치하여 두었던 AA 명의의 계좌는 자신이 관리하지 않고 피고인 A가 직접 관리하였는데, 피고인 A에게 기존의 AA의 계좌와는 별도로 O의 자금을 관리하는 AA 명의의 계좌를 따로 만들자고 제안하였으나 이를 수락하지 않았고, 피고인 A는 위와 같이 조달한 자금 중에서 위와 같은 금액을 개인 용도로 사용하였다'고 증언하였다.

O의 전무였던 BZ은 수사기관에서, '재무이사 DF, DG 부장과 함께 피고인 A가 회사자금으로 사용하지 않은 내역을 추출하였고, 그 내역은 DF이 제출한 내역과 같다'고 진술하였고, 원심 법정에서, '피고인 A가 조달한 자금은 일부 직원들의 급여 및 회사의 운영경비로 사용되었지만, 일부는 피고인 A가 피고인 AF 등에게 지급하여야 할 인수대금 등으로 사용되었다'는 취지로 증언하였다.

이 부분에 관한 판단방법

피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결).

DF, DG, BZ이 피고인 A의 횡령부분에 관한 내역을 정리하여 수사기관에 제출하였고, 피고인 A가 이를 확인하고 이 부분 범행사실을 자백한 바가 있는바, 피고인 A가 O의 자금을 AA의 계좌에 옮겨서 사용하였고, DG의 제안에도 불구하고 이를 AA의 자금과 별도로 관리하지 아니하였던 점 및 DF, DG, BZ의 위 각 진술내용에 비추어 보면, 이 부분에 관하여는 피고인 A가 AA의 계좌에 옮겨 사용한 O의 자금을 회사를 위하여 사용하였음을 명확히 밝히고 이를 인정할 수 있는 자료가 있다는 점이 밝혀지지 않은 이상 피고인 A가 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 다만, DF, DG, BZ은 피고인 A가 사용한 자금 중에서 O를 위하여 사용하였다는 점에 관하여 자신들이 명확하게 알고 있는 부분을 제외하고는 피고인 A가 이를 횡령한 것이라고 정리한 것으로 보이고, 피고인 A의 원심 법정 이래 이 법원에 이르기까지의 진술내용에 비추어 보면, 피고인 A 또한 이를 꼼꼼히 확인하지 않고 수사기관에서 이 부분 범행을 자백한 것으로 보인다. 따라서 피고인 A가 이 부분 금원 중 O를 위하여 사용한 것으로 볼 수 있는 자료가 있거나 그와 같은 사정을 추단할 수 있는 부분은 이를 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 전제에서 아래에서 구체적으로 살피기로 한다.

구체적 판단

별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 14, 16 내지 19, 23, 25 내지 29, 34 내지 37, 41, 45, 46, 48, 55, 57, 60, 61, 63 부분에 대한 판단 (가) 피고인 A의 주장요지 피고인 A가 개인적으로 자금을 빌려 O를 위해 사용하였는데, 이와 같이 피고인 A는 O에 대하여 채권을 갖고 있었고, 이에 대한 변제를 위하여 회사의 자금을 사용한 것으로서, 피고인 A가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 이 부분 금원을 피고인 A가 개인적으로 차용한 것인 이상 이를 회사의 자금으로 변제한 것은 그 자체로 횡령죄를 구성하는 것이고, 피고인 A가 개인적으로 자금을 차용한 후 이를 회사에 대한 가수금 등으로 입금하여 회사에 대하여 채권을 갖고 있었다는 점에 관한 자료가 없으며, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 15 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 피고인 A가 대표이사로서 지급받았던 급여 중의 일부이므로, 횡령에 해당하지 아니한다.

판단 AA 명의의 우리은행 계좌의 내역에 의하면, 피고인 A의 월급여는 9,676,670원 가량이었는데 2009. 1. 급여를 지급받았던 것으로 보이는 점, DG은 원심 법정에서 당시 피고인 A가 월급여를 모두 지급받았다고 증언하였음에도 이 부분을 피고인 A가 횡령한 내역으로 정리한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 2009. 1. 29. 자신의 외환은행 계좌에 송금한 내역이 자신의 급여에 해당한다고는 보기 어렵고, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 20 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 피고인 AF이 회계감사 로비비용으로 쓴다고 하여 차명계좌로 송금한 것으로서, 피고인 A가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 피고인 AF은 2008. 12.경 O의 경영권을 이미 피고인 A에게 양도하였는바, 그 이후인 2009. 2.경 피고인 A가 피고인 AF에게 O의 운영을 위하여 자금을 지급할 이유가 없는데다가, 피고인 A가 이 부분 금원을 O의 운영을 위하여 사용했다고 볼 자료가 없으며, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 22, 24, 30, 38, 39, 40 부분에 대한 판단 (가) 피고인 A의 주장요지 AX, 주식회사 DI, DF, DJ이 O에 입금한 돈을 그대로 반환한 것이어서 피고인 A가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 1 AA 명의의 우리은행 계좌의 내역에 의하면, AX가 2009. 2. 2. AX가 3억 원을, 주식회사 DI이 2009. 2. 11. 2,000만 원을, DF이 2009. 2. 11. 1,860만 원, 2009. 3. 6. 4,000만 원 합계 5,860만 원을, DJ이 2009. 4. 1. 5,000만 원을 위 계좌에 각 입금하였던 사실이 인정되는바, 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 AX에게 3억 원, 주식회사 DI에게 2,000만 원, DF에게 66,375,000원(이자 7,775,000원 포함), DJ에게 1,500만 원을 각 지급한 것은 위 계좌내역에 비추어 볼 때, 회사의 채무를 변제하였거나 회사가 지급받은 금원을 그대로 반환하였을 가능성이 있어 피고인 A가 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 O의 자금을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 2 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표 순번 33, 43 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 피고인 A는 2009. 4. 15. Q로부터 자금을 차용하면서 선이자로 5억 원을 지급하였는데, 이를 별지 범죄일람표 순번 33, 43 기재와 같이 지급한 것이므로, 피고인 A가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 Q는 수사기관에서, '피고인 A에게 2009. 4. 15. 20억 원을 대여하면서 선이자로 5억 원을 지급받았는데, 2009. 4. 16. CQ를 통하여 1억 원을 자기앞수표 5장을 받아 그 다음날인 2009. 4. 17. BY회사 DK 사장에게 5억 원을 변제하였고, 그 날 DK이 BY 명의의 기업은행 계좌에 입금하였다'는 내용의 진술서를 제출하였고, 2009. 4. 15.자 Q에 대한 신주인수권부사채 발행 조달자금 20억 원 중 2009. 4. 16.자 출금분 10억 원에 대한 사용처 확인 내역(수사기록 제5294면)에 의하면, 2009. 4. 16. 우리은행 논현동 지점에서 액면금 1억 원의 수표 5장이 발행되어 BY회사 DK의 계좌에 입금되어 2009. 4. 20. 지급된 사실이 확인되는바, Q 작성의 위 진술서의 기재내용과 객관적으로 인정되는 수표의 발행 및 지급사실이 일치하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 Q에게 지급한 선이자는 위와 같이 2009. 4. 16. 발행된 수표 5장으로 지급된 것으로 보이고, 피고인의 주장과 같이 별지 범죄일람표 순번 33, 43 기재와 같은 방법으로 지급되었다고 볼 자료는 없으며, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 42, 44, 47, 49 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 피고인 AF과 DL가 O에 대하여 가수금 채권을 갖고 있다고 하여 그 지급을 요구하였는바, 피고인 A가 이를 변제하였던 것이므로 횡령한 것이 아니다.

판단 피고인 AF과 DL가 O에 대하여 가수금 채권을 갖고 있다는 점을 인정할 자료가 없고, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 54, 58, 59 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 DM이 임의로 O의 자금을 사용한 것으로서, 피고인 A가 횡령한 것이 아니다.

판단 피고인 A의 주장과 같이 DM이 이 부분 자금을 임의로 사용하였다는 점을 인정할 자료가 없고, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 위와 같이 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 62 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 O가 X으로부터 차용한 3억 원에 대한 이자를 지급한 것으로서 피고인 A가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 2009. 8. 7.경 DM으로부터 회사의 운영자금을 확보한다는 말을 듣고 X으로부터 금원을 차용하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 A가 X에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 2009. 9. 10. 위 차용금에 이자조로 750만 원을 지급하였다 하더라도, 이를 들어 피고인 A가 이를 횡령하였다고는 할 수 없고, 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 O의 자금을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 2 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표 순번 65 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 2009. 9. 9. 자신의 외환은행 계좌에 2,500만 원을 지급한 사실이 없다.

판단 1 AA 명의의 우리은행 계좌의 내역이나 O 명의의 새마을금고 계좌의 내역을 살펴보아도, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 2009. 9. 9. 자신의 외환은행 계좌에 2,500만 원을 지급하였음을 확인할 수 없고, DF이 수사기관에 제출한 내역에도 이에 관한 언급이 없으며, 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 O의 자금을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 2 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표 순번 66 부분에 대한 판단

피고인 A의 주장요지 피고인은 AZ에게 일명 '꺾기'자금으로 별지 범죄일람표 순번 64 기재와 같이 AZ에게 6,500만 원을 지급한 것이므로, 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 2009. 9. 9. 전환사채 대금 8억 9,000만 출금분 중 6,500만 원 수표추적 결과표(수사기록 제5375면)에 의하면, 이 부분 수표들은 2009. 9. 9. 1,000만 원 권 4장, 500만 원권 3장, 100만 원권 10장으로 출금된 후, 그 중 일부는 피고인 A가 사용하고 나머지 수표들은 각기 다른 날 여러 사람들에게 지급되었던 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고인 A의 주장과 같이 이 부분 자금이 AZ에게 되지급되었다는 점을 인정할 자료가 없고, DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등에 비추어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1원심판결 범죄사실 제2의 가.항 기재 부분 가) 피고인 A의 주장요지 피고인 A가 2009. 4. 15.경 O의 신주인수권부사채를 발행한 것은 Q로부터 금원을 차용하기 위한 것이었는데, 당시 O의 자산이나 매출이 거의 없어 자금조달에는 상당한 비용이 소요되는 것이 정상이기 때문에, 선이자로 5억 원을 지급하였다 하여 그것이 과다하다고는 볼 수 없으므로, 피고인 A가 자신의 임무를 위배하여 O에게 손해를 가한 것이 아니다.

판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 2008. 12. 24.경 O에 부족한 자금 123억 원을 보충하고 퇴직 임원들에 대한 퇴직 보상금 명목으로 22억 원을 지급하는 조건으로 피고인 AF으로부터 O를 인수하였던 사실, 당시 O는 자산이 거의 없고 매출이 없는데다가 전임 경영자들의 횡령 등으로 인하여 자금이 부족하여 직원의 월급조차 제대로 주지 못하고 있었던 사실, 피고인 A는 2009. 4. 15.경 Q에게 20억 원을 변제기 2009. 7. 10.로 정하여 차용하면서 액면 총액 20억 원, 만기일 2012. 4. 15., 만기이자율 연 12%, 청약일 및 납입일 2009. 4. 15.로 된 신주인수권부사채를 발행하여 주었고, Q가 같은 날 20억 원을 입금하자, 2009. 4. 16. 그 중 5억 원을 인출하여 Q에게 지급하였던 사실, 한편 Q로부터 차용한 자금은 위와 같이 Q에게 5억 원이 지급된 외에, 2009. 4. 15. 125,001,000원이 '기업TS상환', 115,001,000원이 '기업TS용역비', 3,000,000원이 '기업TS공증비', 등으로 지출되었던 사실이 인정된다.

위에서 본 바와 같이, 피고인 A가 Q로부터 위와 같이 금원을 차용할 당시에는 이미 전 경영진의 횡령 등으로 인하여 O의 자금이 매우 부족한 상태였고 그 매출이 없는 등으로 인하여 O의 신용으로는 회사운영비 등 필요자금을 차용하기가 매우 곤란하였다고 보이고, Q는 원심에서 '채권할인료, 수수료 등을 포함하여 피고인 A가 5억 원을 주지 않겠다고 하였으면 20억 원을 대여하지 않았을 것이다'라고 진술하고 있음에 비추어 보면, 위 5억 원은 Q가 지급받을 선이자뿐만 아니라 채권을 변제받지 못하는 경우 사채권을 현금화하기 위한 비용도 포함하였던 것으로 보이는 점, 피고인 AF은 위와 같이 Q로부터 자금을 차용하여 자신이 그 중 일부를 임의로 사용하여 횡령한 부분도 있기는 하지만, 한편으로는 이를 회사의 운영자금으로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 원심 및 이 법원에 제출한 증거만으로는 피고인이 임무에 위배하여 위 차용금에 대한 이자를 과다하게 지급하여 회사에 손해를 끼쳤다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

제1원심판결 범죄사실 제2의 나.항 기재 부분 가) 피고인 A의 주장요지 2009. 11. 19. 발행된 전환사채 123억 원은 O의 회계정리를 위해 형식적으로 발행된 것이므로 그 발행은 부존재이고, 전환사채가 2009. 12. 30. 소각처리되었을 뿐만 아니라, 피고인 A가 이를 평택세무서 재산세과에 담보로 제공한 사실도 없다.

판단

원심의 판단 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. O가 2009. 11. 19. 전환사채 123억 원을 발행하는 과정에서 공시한 내용과 달리 실제로는 BC 등과의 상계처리가

판단

원심의 판단 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. O가 2009. 11. 19. 전환사채 123억 원을 발행하는 과정에서 공시한 내용과 달리 실제로는 BC 등과의 상계처리가 이루어지지 않는 등 위 전환사채는 O에 비어 있는 자금에 대한 회계처리를 위해 피고인과 BD가 공모하여 사실상 허위로 발행한 것임이 인정된다. 이러한 경우 위 전환사채 발행 효력이 상법상 부존재인지 여부는 별론으로, 피고인이 위와 같이 발행한 전환사채 중 10억 원을 Q를 위하여 선의의 제3자인 세무서에 담보로 제공한 행위는 O로 하여금 같은 금액 상당의 전환사채 상환 책임을 부담할 위험을 발생시킨 것이다. 이후 피고인이 일방적으로 위 전환사채를 소각처리하였다거나 Q가 세금 일부를 납부하고 위 전환사채를 반환받았다는 사정은 피고인의 범죄 성립에는 아무런 영향이 없다.

이 법원의 판단

배임죄에서의 재산상 손해를 가한 때에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결).

피고인 A가 Q로부터 양도소득세를 해결해달라는 부탁을 받고 평택세무서 재산세과에 찾아가 O가 허위로 발행한 전환사채 10억 원을 담보로 제공하였다는 점에 관하여는 검사가 원심 및 이 법원에 제출한 증거를 모두 모아보아도 이를 인정하기에는 부족하다[오히려 이 법원에 제출된 2012. 9. 21.자 평택세무서장에 대한 사실조회회신(증나 제51호)에 의하면, Q가 자신에게 부과된 양도소득세 등의 체납처분의 유예를 요청한 사실이 없기 때문에 피고인 A로부터 전환사채를 담보로 제공받은 적도 없는 사실이 인정된다]. 그러므로 피고인 A가 O 명의의 전환사채를 세무서에 담보로 제공하여 O에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 할 수는 없고, 달리 피고인 A가 임무에 위배하여 Q에게 재산상 이익을 취득하게 하고 O에 손해를 끼쳤다고 인정할 증거는 없다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

제1원심판결 범죄사실 제3항 기재 부분

피고인 A의 주장요지 BD가 단독으로 계좌거래명세서를 위조하여 행사한 사실이 있을 뿐, 피고인 A가 이 부분 범행을 BD와 공모하여 저지른 것이 아니다.

판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

피고인 A는 2009. 11. 초순경 BD에게 O를 양도하기로 하는 내용의 협의를 하던 중, BD에게 O의 현금 시재가 123억 원이 비어 있으니 상장폐지가 되지 않으려면 이를 보충하여야 한다고 하였고, 피고인 A와 BD는 2010. 3.경 O가 BB 리조트를 인수하기 위해 BC(대표이사 BD)에게 보증금 명목으로 30억 원, BE(대표 BF)에게 공사비 명목으로 93억 원을 지불하는 것처럼 가장하기로 하였다.

BD는 2010. 3. 말경 BE의 실운영자인 BG으로부터 위 회사의 계좌거래명세를 파일로 받은 다음 O가 BE에 2009. 12. 29. 93억 원, 2009. 12. 30. 30억 원을 각 송금한 것처럼 임의로 거래내역을 변경하였고, 피고인 A는 BD로부터 이를 건네받아 틀린 부분을 지적하여 수정하였으며, BD가 광주은행 강남지점장 명의의 도장을 날인하는 방법으로 계좌거래명세서를 위조한 후, AQ회계법인 소속 BH 회계사에게 이를 제출하였다.

BH는 2010. 3. 23. 위 계좌거래명세서의 항목이 틀리고 잔액이 일치하지 않는 등 부정확한 점이 있는 것을 발견하고 O에 이를 해명할 것을 요구하는 공문을 발송하였는데, 피고인 A는 BG과 함께 AQ회계법인을 방문하여 수정된 계좌거래명세서를 제출하였다.

위에서 살핀 바와 같이, 피고인 A가 O의 현금 시재 123억 원이 부족한 사실을 잘 알고 있는 상태에서 회사를 BD에게 양도하려 하면서 상장폐지 등의 조치를 당하지 않으려고 마치 실제로 현금을 보유하고 있는 것처럼 가장하려 하였던 점, '피고인이 계좌거래명세서의 내용을 위조하고 이를 행사한 적이 있다'는 취지의 BD의 증언과 수사기관에서의 진술은 그 진술이 일관되고 별다른 모순이 발견되지 않을 뿐 아니라 AQ회계법인의 상무인 BH의 진술내용이나 사실조회회신의 내용과 일치하고 있는 등 그 신빙성이 인정됨에 반하여, '회사의 자산을 분식하기 위하여 BD가 계좌거래명세서를 위조하였고, 피고인 A는 이러한 사실을 모르고 AQ회계법인에 제출하였고 이를 수정하여 다시 제출한 사실은 없다'는 취지의 BM의 증언은 객관적인 입장에서 진술하고 있는 것으로 보이는 BH의 진술과 모순되고, BM가 피고인 A와 금융기관의 임직원으로부터 대출을 받아준다는 명목으로 금품을 교부받은 행위를 함께 하는 등 피고인 A와 특수한 관계에 있는 것으로 보여 그 신빙성을 인정하기 어려운 사정이 있는 점, 피고인 A가 수사기관에서 '피고인 A가 계좌거래내역서를 작성하고 수정해 달라고 하였다는 취지의 BD의 진술은 사실이다'고 진술하였던 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 BD와 공모하여 광주은행 강남지점장 명의의 계좌거래명세서를 위조하고 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1원심판결 범죄사실 제4항 기재 부분

피고인 A의 주장요지 피고인 A는 1 BJ병원을 인수할 의사 아래 연대보증인을 O로 변경하려 하였으므로 이에 관한 대출업무는 타인의 사무에 관한 알선에 해당하지 아니하는 것이고, 2 BI으로부터 9,700만 원을 차용하여 이를 변제하지 못하였을 뿐이므로, BM 등과 공모하여 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2억 5,600만 원을 수수한 사실이 없다.

원심 판단 당초 피고인 A는 BD로부터 BJ병원의 대출 알선을 부탁받고 그 방법의 일환으로 O를 연대보증인으로 세울 것을 고려한 사실, 다만 그 과정에서 혹시라도 BJ병원이 대출금 이자를 연체할 경우를 대비하여 BJ병원이 2회 이상 대출금 연체시 O가 위 병원을 인수하기로 하는 약정서를 작성한 사실, 그러나 이후 실제 대출은 O의 연대보증 없이 발생하였고, 피고인은 그 대출성사의 대가로 일부 금원을 수수한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사건 전말의 흐름에 비추어 볼 때, O의 연대보증 및 이를 전제로 한 BJ병원의 인수는 BJ병원의 대출 알선을 위한 하나의 방편에 불과하였다. 따라서 위 대출이 O(피고인 A)의 사무라는 주장은 받아들이지 않는다. 그리고 피고인 A는 BM와 함께 CA을 통하여 축협 등으로부터 BJ병원의 대출을 알선하려 하였으나 그 시도가 실패로 돌아갔다. 그러던 중 피고인 A와 BM 등의 부탁으로 CB가 중간에서 BN을 소개하여 BN이 대출금의 5%를 알선료로 수수하는 조건으로 2010. 4. 22. 우리은행 방배동지점에서 대출을 성사시켰다. 이후 피고인 A 등은 2010. 5.경 BL를 만나 대출 성사에 따른 추가 알선료 지급여부에 관하여 상의하기도 하였다. 위 사정들을 종합하면, 이 사건 대출알선은 전체적으로 피고인 A, BM, BN 등의 협력 하에 진행되었음을 충분히 인정할 수 있다. 대출알선료를 피고인 A와 BN이 각자 나누어 취득한 사정은 피고인측 사이의 내부 분배 문제에 불과할 뿐 전체 범죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니다.

이 법원의 판단

인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

남원시 DO에 있는 BJ병원(의료법인 BK재단)을 운영하던 BI은 2009. 10. 20.경 BL에게 경영권을 양도하기로 하면서, BI이 기존에 국민은행으로부터 차용한 약 26억 원의 차용금을 BL가 승계하기로 하였으나, 연대보증인의 자력 문제로 대출승계가 곤란하게 되었다.

BI은 2010. 3.경 BD에게 대출이 가능한지 알아봐 달라고 부탁하였고, BD는 피고인 A에게 대출을 받아달라고 부탁하였는데, 피고인 A는 O가 연대보증인이 되는 방법 등으로 대출이 가능하다는 취지로 이를 승낙한 후, 피고인 BD와 BM는 BL에게 '대출컨설팅 비용으로 1억 5,000만 원을 주고, 은행의 로비자금은 별도로 주어야 한다. 그리고 은행으로부터 대출을 받으려면 우선 1억 원 가량 필요하니 일단 착수금 명목으로 1억 원 가량을 준비하라'고 하였으며, 이에 BI은 대출알선 착수금 또는 차용금 등의 명목으로 9,700만 원을 BD에게 지급하여 피고인 A에게 전달하도록 하였다.

그 후 피고인 A는 BM와 함께 CA을 통하여 축협 등으로부터 대출을 알선하려 하였으나 그 시도가 실패로 돌아가자 피고인 A가 BM에게 대출이 가능하도록 알아봐 달라고 하였고, BM는 CB를 통하여 BN에게 대출의 알선을 부탁하였는데, BN은 BM를 통해 BI에게 대출금의 5%를 알선수수료로 달라고 하여 BI으로부터 이를 승낙받은 후 대출을 알선하게 되었다.

BK재단은 2010. 4. 22.경 BN의 알선으로 우리은행 방배동지점에서 29억 6,200만 원의 대출을 받게 되었고, BN은 BK재단의 이사장인 BO로부터 1억 5,900만 원의 대출잔금이 입금되어 있는 BO 명의의 통장을 교부받아 위 돈을 수수하였는데, BL는 2010. 5. 27. BI에게 BI이 BD에게 지급한 1억 원을 변제하였다.

판단

대출의 알선에 해당하는지 여부 피고인 A가 BI 등으로부터 BJ병원의 대출에 관한 알선을 부탁받고 O가 연대보증을 설 것을 고려하였다고 보이기는 하나, 이는 피고인 A가 대출알선을 하기 위한 방법을 강구한 것에 불과하다고 보이고, 피고인 A가 위와 같이 BI, BL 등에게 대출알선의 명목으로 대가를 요구하고 수수하였던 점, 실제 대출은 O의 연대보증 없이 실행되었던 점 등에 비추어 보면, 이를 들어 피고인 A가 자신의 대출에 관하여만 관여하였다고는 볼 수 없고, 타인의 대출에 관하여 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수하였다고 보인다.

9,700만 원 부분에 관하여 피고인 A가 BD, BM 등과 함께 BI, BL 등에게 대출컨설팅 비용으로 금원을 요구하여 9,700만 원을 지급받았다는 취지의 BO, BM, BD, BL의 원심 법정에서의 각 증언내용은 그 내용에 상호 모순되는 점을 발견할 수 없고, BI이 피고인 A에게 9,700만 원의 변제를 독촉하지 않았고 오히려 피고인 A가 BI으로부터 지급받은 돈을 BL가 BI에게 변제하였던 사정과도 잘 부합하고 있는 점, 피고인 A가 수사기관에서, '대출컨설팅 비용으로 1억 5,000만 원을 달라고 하여 9,700만 원을 지급받았고, BI이 혹시 모르니 차용증을 달라고 하여 차용증을 작성하여 주었는데 빌린 것은 아니었으며, 대출컨설팅 비용이란 대출알선료를 의미하는 것이다'고 진술하였던 적이 있는 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 있고, 이를 종합하면 피고인 A는 대출을 알선한다는 명목으로 9,700만 원의 금원을 수수하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 없다.

1억 5,900만 원 부분에 관하여 1 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는 바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등). 2 위에서 살핀 바와 같이, 피고인 A가 BI, BL로부터 대출을 알선한다는 명목으로 9,700만 원을 수수한 후 BM와 함께 CA을 통하여 축협 등으로부터 대출을 알선하려 하였으나 그 시도가 실패로 돌아간 다음, 피고인 A는 BM에게 대출을 부탁하였던 점, 그런데 BM, CB로부터 부탁을 받은 BN은 BM를 통하여 BI에게 대출알선 수수료를 직접 자신에게 지급하여 줄 것을 요구하였고, 이에 BI은 BN에게 대출금의 5% 가량을 대출알선 수수료로 지급하기로 하였던 점, 그 후 BN은 우리은행 방배동지점에서 29억 6,200만 원의 대출을 받게 하고 그 수수료 명목으로 1억 5,900만 원을 지급받았으나, 피고인 A는 BN이 BI으로부터 대출알선 수수료를 지급받기로 함에 있어 BN과의 사이에 의사의 연락이 있었다거나 BN으로부터 수수료를 분배받는 등으로 관여한 것은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 A가 BN 등이 BI 등에게 대출을 알선하려 한다는 점에 관하여는 이에 일부 관여하였다고 볼 여지가 있다고 할 수 있다 하더라도, 피고인 A가 BN 등과의 의사 연락 아래 BI, BL 등으로부터 대출알선의 명목으로 금원을 수수하는 과정에서 범죄에 대한 본질적 기여를 하였다거나 범죄경과에 대하여 기능적으로 행위를 지배하여 범행을 실행하였다고 보기는 어렵다. 그 밖에 검사가 원심과 이 법원에 제출한 증거를 모두 모아보아도, 피고인 A가 BN 등과 공모하여 BI, BL로부터 대출을 알선한다는 명목으로 1억 5,900만 원을 수수하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

제1원심판결 범죄사실 제5항 기재 부분

피고인 A의 주장요지 피고인 AF이 자신의 횡령 등 범행을 은폐하기 위하여 단독으로 이 부분 범행을 저지른 것으로서, 피고인 A가 피고인 AF과 공모하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 사실은 없다.

판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 2008. 12. 24. 피고인 AF으로부터 O를 인수하기로 하였는데, 당시 O는 AR, 피고인 AF 등 전경영진들의 횡령으로 인하여 회사 시재금 157억 원이 결손된 상태였던 사실, 피고인 A는 상장폐지가 되지 않도록 하기 위하여 자신이 이전에 운영하였던 DP를 인수한 것으로 장부를 조작하고 회계처리를 하는 방법으로 위 결손분을 형식적으로 보충하려 하였으나, 당시 O의 회계감사를 담당하고 있던 DQ회계법인의 DR 회계사 등이 이에 반대하여 무산되었던 사실, 이에 피고인 A와 피고인 AF은 2009. 3.경 사채업자로부터 자금을 일시적으로 차입하여 자금을 보관하고 있는 것처럼 가장하는 방법(이른바 '찍기')으로 회계감사를 통과하기로 하고, 피고인 AF이 BP으로부터 157억 원을 차입하여 법무법인 BQ에서 개설한 에스크로(escrow) 계좌에 입금하여 두었고 피고인 A는 이에 필요한 이자 4억 5,000만 원 등을 준비하였던 사실, 그로부터 일주일 정도 후 피고인들은 위 에스크로 계좌의 자금을 BP에게 변제하여 실제로는 현금이 없음에도 법무법인 BQ로부터 위 자금이 마치 위 자금이 그대로 있고 그 중 일부는 회사를 위하여 사용되었다는 내용의 확인서를 받은 후 O의 제12기(2008. 1. 1. ~ 12. 31.) 사업보고서를 작성함에 있어, 회사가 위 에스크로 계좌에 수표 2장(액면 81억 원 및 76억 원)으로 자금을 보관하고 있는 것처럼 허위의 증빙을 갖춘 다음, 이러한 증빙을 바탕으로 각 허위내용의 재무제표 및 현금흐름표를 작성하고, 2009. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위 재무제표를 첨부한 사업보고서를 공시하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같이, 피고인 A가 피고인 AF으로부터 O를 인수함에 있어 회사의 시재에 결손이 있음에도 불구하고 사채업자를 통해 일시적으로 자금을 조달하는 방법으로 회계처리를 가장하여 회계감사를 통과하고 상장폐지를 막기로 하였던 점, 이에 따라 피고인 AF이 BP으로부터 자금을 일시적으로 차입하여 에스크로 계좌에 맡겨두었고 피고인 A가 그 이자를 함께 부담하기도 하였던 점, 피고인 A는 그 후 허위의 증빙을 이용하여 허위내용의 제무제표 및 현금흐름표를 작성하고 사업보고서를 공시하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 AF과 공모하여 기업회계기준에 의한 재무제표의 작성기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

제2원심판결 범죄사실 제1항, 제2항 기재 부분

피고인 A의 주장요지 피고인 A는 'CR'를 J에게 양도한 후, J이 그 경영을 포기하는 바람에 이를 제3자에게 다시 양도하기 위하여 B에게 경영을 위탁한 것으로서, 위 스포츠센터를 J으로부터 재양수한 사실이 없고, 그 후 J이 다시 C에게 위 스포츠센터를 양도하였던 것인바, 피고인 A가 C과 공동하여 회원등록비 명목의 금원을 편취한 것이 아니고, 따라서 B으로부터 주식회사 M 명의를 빌려 회원등록비를 신용카드로 거래한 사실이 없다.

판단

J, AC의 원심 법정에서의 각 증언 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인 A는 2008. 5.경 J에게 서울 중구 H빌딩 13층에 있는 I(CR)를 대금 3억 5,000만 원으로 정하고 양도하였는데, 위 스포츠센터의 운영이 부실하자 J은 2009. 2.경 피고인 A에게 위 스포츠센터의 운영을 포기하겠다고 하였고, J이 피고인 A에게 위 스포츠센터를 다시 양도하겠다고 하자, 피고인 A는 그 무렵부터 B으로 하여금 위 스포츠센터를 운영하도록 위탁하였다.

피고인 A는 2009. 4. 28.경 AC의 중개를 통하여 C에게 위 스포츠센터를 양도하기로 하였는데, 위 스포츠센터의 운영이 어렵다는 점을 알게 된 C이 계약의 해지를 요구하자, 피고인 A는 C로 하여금 위 스포츠센터를 직접 관리하는 방법으로 위 스포츠센터를 함께 운영하였다.

위 스포츠센터는 2009. 4. 말경에 임대인인 K에서 임대차계약해지 통보를 받았고 2009. 5. 1. 점유이전금지가처분 결정이 있는 등 운영에 심각한 문제가 있음에도, 피고인 A와 C은 회원을 유치하기로 하고 2009. 8. 14.경부터 2009. 12. 24.경까지 피해자 L 등 87명에게 마치 위 스포츠센터가 정상적으로 운영되고 있어 앞으로도 계속해서 운영될 수 있을 것처럼 기망하여 회원등록비를 교부받았다.

한편 피고인 A는 2009. 2. 하순경부터 2009. 12. 24.경까지 위 스포츠센터의 회원등록비를 수령함에 있어 B이 운영하는 주식회사 M 명의를 사용하여 신용카드로 거래하였다.

위에서 살핀 바와 같이, 피고인 A가 J에게 양도한 위 스포츠센터의 운영이 어렵다는 이유로 J으로부터 계약의 해지 또는 재매매를 요구받고 이를 수락한 후, B으로 하여금 위 스포츠센터를 운영하도록 하였던 점, 피고인 A는 그 후 C에게 다시 위 스포츠센터를 양도하려다가 C과 함께 운영하기로 하였는데, 피고인 A와 C은 임차료의 미납 등의 문제로 위 스포츠센터의 운영이 어렵다는 점을 잘 알고 있으면서도 회원을 모집하기로 하였던 점, 그밖에 J이 '피고인 A가 C에게 위 스포츠센터를 양도함에 있어 양도와 관련된 내용의 협의를 피고인 A가 하였고 자신은 단순히 계약의 명의자로서 계약서에 형식상으로만 날인하였다'고 진술하고 있는 점, C이 '위 스포츠센터를 인수할 당시 실제 운영자는 피고인 A로 알고 있었고, J은 계약서를 작성할 때만 만났을 뿐이다'고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 C과 공모하여 위 스포츠센터의 운영이 정상인 것처럼 기망하여 회원등록비를 편취하고, B이 운영하는 주식회사 M 명의로 신용카드 거래를 하여 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드 거래를 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 없다.

제2원심판결 중 피해자 Q에 대한 사기 부분

피고인 A의 주장요지 피해자 Q는 피고인 A에게 금원을 대여함에 있어 그 용도에는 관심이 없었고 피고인 A의 자산상태을 잘 알고 있었기 때문에, 피고인 A가 Q를 기망하여 금원을 편취한 것이 아니다.

원심 판단 제2원심판결은 Q의 법정 증언, 차용금증서, 각서 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

피고인 A는 2008. 12.경 피고인 AF으로부터 O의 경영권을 인수하였는데, O에서는 약 157억 원의 현금 시재가 결손되어 있었기 때문에 그 운영자금이 매우 부족한 상태였다.

피고인 A는 2009.경부터 사채를 빌려 회사의 운영자금 등으로 사용하게 되었는데, 2009. 4. 15. Q에게 O의 신주인수권부사채(BW) 20억 원 상당을 발행하여 주고 그 인수대금 20억 원을 납입받은 후, 그 다음날에 5억 원을 Q에게 지급하였고, 피고인 A가 위와 같이 Q에게 사채를 발행한 것은 Q로부터 20억 원을 변제기 2009. 7. 10.로 정하여 차용하였던 것으로서 그 선이자로 위와 같이 5억 원을 지급한 것이었으며, 피고인 A는 위 차용금의 변제기인 2009. 7.경 Q에게 위 차용금을 모두 변제하였다.

피고인 A는 2009. 7. 23. Q로부터 다시 10억 원을 차용하였는데, Q는 피고인 A 소유의 서울 관악구 DS 건물 및 토지에 채권최고액 9억 원, 서울 서초구 DT 토지에 채권최고액 6억 원, 서울 서초구 DU아파트 51평형 101동 1103호에 채권최고액 6억 원 상당의 근저당권을 CQ 명의로 각 설정하였고, 당시 위 부동산들에는 Q보다 선순위로 채권최고액 40억 3,000만 원인 미래상호저축은행의 근저당권, 채권최고액 12억 3,500만 원인 AZ의 근저당권이 각 설정되어 있었다.

피고인 A는 2009. 9. 16. 당시 O 주식 60만 주를 위 차용금 10억 원에 대한 담보조로 Q에게 양도하여 주고 난 후, 2009. 9. 17. 다시 Q로부터 변제기를 2009. 9. 25.로 정하여 2억 5,000만 원을 차용하였다.

한편 Q는 2009. 11. 6. 피고인 A 소유의 위 부동산들에 대한 근저당권을 해지하고 피고인 A가 별도로 소유하고 있던 경기 안성군 DV, DW에 있는 임야, DX에 있는 밭, DY에 있는 밭에 각 소유권이전청구권가등기를 설정하였고, 당시 위 부동산들에는 Q보다 선순위로 채권최고액 19억 5,000만 원인 안국상호저축은행의 근저당권, 채권최고액 3억 원인 DZ의 근저당권이 각 설정되어 있었다.

사기죄에 있어서, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 하는 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결), 위에서 살핀 바와 같이, Q는 2009. 4.경 피고인 A가 발행한 20억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수하면서 선이자 등의 명목으로 5억 원을 지급받았고, 그 후 다시 피고인 A에게 10억 원을 대여하고 피고인 A 소유의 부동산들에 대하여 근저당권을 설정한 후 대상 부동산을 바꾸어 근저당권을 설정하기도 하였으며, 피고인 A로부터 O의 주식을 인수하는 계약을 체결하는 방법으로 주식을 담보조로 제공받았던 점 등에 비추어 보면, Q로서는 피고인 A에 대하여 금원을 대여하고 그 수익인 이자를 지급받는 것과 원금의 변제를 확보하는 것이 주된 목적이었던 것으로 보이고, 피고인 A에 대한 대여금의 용도는 그리 중요하지 않았던 것으로 보이는바, 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 '주식회사 S의 인수중도금이 필요하니 2억 5,000만 원을 빌려주면 2009. 9. 25.까지 변제하겠다'는 취지로 Q에게 말하였다 하더라도, 이를 들어 피고인 A가 Q에게 차용금의 용도를 기망하여 금원을 차용하였다고 보기는 어렵다. 그리고 피고인 A와 Q와의 사이에 이전에 이루어졌던 금원의 대여관계, 사채나 주식의 인수관계, 담보설정관계 등에 비추어 보면, Q는 피고인 A의 자산상태를 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인 A가 이에 대하여 달리 Q를 기망하였던 것으로도 보이지 아니한다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, Q의 법정 증언, 차용금증서, 각서 등을 비롯하여 검사가 이 부분 공소사실에 관하여 제출한 증거를 모두 모아보아도 피고인 A가 Q를 기망하여 금원을 편취하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

제2원심판결 중 피해자 X에 대한 사기 부분

피고인 A의 주장요지 피고인 A가 O를 운영하던 때에 DM이 O의 회장이라는 직함을 사용하면서 활동하였는데, DM이 회사의 운영자금을 확보한다고 하면서 피고인 A로 하여금 X으로부터 금원을 차용하게 하였을 뿐이고, 그 과정에서 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 X을 기망한 사실은 없다.

원심 판단 제2원심판결은 X, AD, AE의 각 법정 증언과 공정증서(약속어음), 확인서 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단

AD은 원심 법정에서, 'X이 서울 동대문구 W 소재 시가 10억 원 상당의 상가를 매도하기 위해 거래상대방을 찾고 있을 때 중개인 자격으로 피고인 A와 DM을 소개해 주었는데, 피고인 A와 DM이 "위 상가를 매수할 것인데, 먼저 위 상가를 담보로 3억 원을 대출받아 빌려주면 늦어도 3~4일 후에 O의 주식으로 갚겠다. O의 주식을 외국계 회사인 Y에 담보로 제공하였는데, 그 주식을 찾아오기 위해 돈이 필요한 것인데, 3억 원을 빌려주면 그 돈으로 주식을 찾아오고 10억 원 상당의 주식을 주겠다. 그러면 그 주가가 3~5배 상승하여 많은 이익을 얻을 것이다"는 취지로 설명하는 것을 들었다'는 취지로증언하였는데, 이어지는 반대신문에서는 '위와 같은 설명을 한 사람은 DM인 것 같은데, 당시 피고인 A가 그 자리에 있었는지 없었는지는 확실히 모르겠다'는 취지로 증언하였고, 'X에게 상가를 담보로 제공해서 3억 원을 대출받아 주면 늦어도 3~4일 후에 O의 주식으로 갚겠다고 이야기한 사람은 CA인데, X이 O에 금원을 대여할 때 피고인 A가 관여하였는지는 잘 모르겠다'는 취지로 증언하였다.

AE은 원심 법정에서, '자신의 사무실에 CA, DM이 찾아와서, Y와 BW계약을 하였는데 계약잔금을 만들 비용이 부족하다며 비용을 마련해줄 수 있는지 부탁해 왔고, 이에 AD에게 얘기하자 AD이 다시 X에게 이야기를 전했다. 그 과정에서 X에게 돈을 빌려주면 Y에게 맡겨져 있는 O의 주식을 찾아와 그 돈으로 X의 상가를 매입하겠다는 말을 한 사람은 DM, CA이고, 피고인 A가 그와 같은 말을 하지는 않았으며, 단지 피고인 A는 CA, X과 함께 계약서를 작성하고 돈을 수령하기만 하였을 뿐으로서, X은 돈이 건너가기 전에는 피고인 A를 보지 못하였다. 이전에 자신이 「피고인 A, DM이 Y으로부터 전환사채를 인수하여 재매수해 오는데 돈이 부족하다고 하여 진술인이 AD을 A, DM에게 소개해 주었습니다」라는 취지의 진술서를 작성하였던 것은, DM이 O의 회장이고 피고인 A는 대표이사라서 둘이 같이 일하는 것으로 생각하여 그렇게 기재하였던 것으로 엄밀히 말하면 부정확한 내용으로 작성된 것이다'는 취지로 증언하였다.

위 증인들과 X 및 피고인 A와의 관계를 살펴보면, AE은 AD과 의형제로 칭하는 정도의 가까운 사이로서 AD을 통하여 X을 알게 되었고, 자신의 친구인 DM, CA을 통하여 피고인 A를 알게 된 것으로서, AD, AE이 특별히 피고인 A를 위하여 사실과 다르게 허위의 증언을 할 만한 이익이 존재한다거나 그러한 관계에 있다고는 보이지 아니한다. 그래서 이 부분에 관한 위 증인들의 증언은 비교적 객관적인 입장에서 사실대로 증언하고 있는 것으로 보이고, 그 내용에 있어서도 상호 별다른 모순이 발견되지 않고 있다.

AD, AE의 위 증언내용에서도 알 수 있듯이, X에게 돈을 빌려주면 Y에게 맡겨져 있는 O의 주식을 찾아와 그 돈으로 X의 상가를 매입하겠다는 말을 한 사람은 DM, CA이고, 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 X을 기망했다고는 보이지 아니한다. 이 점에서 'DM이 회사의 운영자금을 확보하는 차원에서 X으로부터 금원을 차용하는 줄 알고 계약서를 작성하고 금원을 차용하였고, 그 과정에서 Y에 담보로 제공되어 있는 주식을 찾아와 관리종목에서 제외시키는 방법으로 이익을 주겠다고 말한 사실은 없다'는 취지의 피고인 A의 변소내용은 수긍이 갈 만하고, 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 X을 기망했다는 취지의 X의 원심 법정에서의 증언과 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어려우며, 그밖에 검사가 제출한 증거들을 모두 모아보아도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

검사의 피고인 AF 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

제1원심판

따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있다.

검사의 피고인 AF 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

제1원심판결 중 특경가법위반(횡령) 부분

이 부분에 관한 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

피고인 AF은 2008. 7. 11.경 서울 강남구 CD빌딩 3층에 있는 O 서울사무실에서 40억 원 상당의 전환사채를 발행하고 이를 인수한 AV로부터 그 대금 40억 원을 O 명의의 우리은행 계좌로 납입받았다.

위 40억 원 중 30억 원은 2008. 7. 11. AT 계좌로 송금된 후 곧바로 출금되어 CG에게 지급되었고, 5억 원은 2008. 7. 14. AT 계좌로 송금된 후 곧바로 출금되어 AV에 지급되었다.

한편 피고인 AF은 2008. 9. 16.경 O의 거래처인 중국에 있는 CH로부터 물품대금조로 2,655,980,000원을 O 명의의 우리은행 계좌로 입금받았는데, 같은 날 그 중 약 3억 원을 CJ에게 지급하였다.

AV에 5억 원을 지급한 부분 및 CJ에게 3억 원을 지급한 부분에 대한 판단 (1) 피고인 AF은 수사기관에서, '2008. 7. 11. O에서 발행한 전환사채를 자신의 개인채무에 대한 변제조로 AV에 5억 원을 지급하였고, 2008. 9. 16. 중국의 CH로부터 물품대금을 지급받아 자신의 개인채무에 대한 변제조로 CJ에게 3억 원을 지급하였다'고 진술하였고, O의 부사장으로 근무하였던 CK 또한 수사기관에서 '피고인 AF이 개인채무에 대한 변제조로 38억 원 가량의 회사자금을 횡령하였다'는 취지로 진술하였다.

그런데 피고인 AF은 원심 법정에서부터 이 법원에 이르기까지, 'AV에 대하여 5억 원을 지급한 것은 전환사채를 인수하는 과정에서 처음부터 선이자로 지급하려던 약정이 있었기 때문에 지급하였던 것이었고, O의 회사운영자금을 확보하기 위하여 O가 CJ으로부터 자금을 차용하였는데, 그 후 CH로부터 받은 물품대금으로 그 중 3억 원을 변제하였기 때문에 CJ에 대한 채무는 개인채무가 아니라 회사의 채무를 변제한 것이다'는 취지로 진술하고 있고, CK는 원심 법정에서, '피고인 AF의 개인채무에 관한 문서나 증빙자료를 보지 못하여 그 내역에 대하여는 잘 모르고 있고, 피고인 AF과 검찰에서 내용을 파악하던 중에 피고인 AF이 그와 같은 이야기를 한 적이 있기 때문에 그렇게 알고 있었던 것뿐이다'는 취지로 진술하였다.

1 피고인 AF의 이 부분 자금사용내역에 관한 CK의 수사기관에서의 진술은 원심에서의 CK의 증언 내용에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵다고 보이는 점, 2 피고인 AF이 O의 전환사채를 발행하였던 것은 실제로는 회사운영자금 등을 사용하기 위하여 금원을 차용하는 것이었는데, 당시 O는 그 매출이 거의 없을 뿐 아니라 현금시재의 결손이 있는 등으로 인하여 정상적인 자금차용이 매우 곤란하여 선이자를 지급하는 방법으로 자금을 차용하여 왔던 것으로 보이는 점, 3 AV나 CJ에 대한 조사가 이루어지지 않아 이 부분에 관한 실제 차주와 그 차용금의 정확한 용도를 알기 어려운 점, 4 피고인 AF이 수사기관에서 자백하는 취지로 진술하였던 내용은, 피고인 AF이 O의 자금을 횡령한 내용을 추궁당하는 과정에서 그 내용을 오인하고 개인채무라고 시인하였을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인 AF이 위와 같이 금원을 지급한 것이 O의 운영을 위한 것으로 지출한 것이 아니라 피고인 개인채무를 변제하기 위하여 지출하는 것이어서 이를 횡령하였다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵다.

따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

CG에게 30억 원을 지급한 부분에 대한 판단

이 부분에 관한 관련자들의 진술내용 1 피고인 AF은 수사기관에서, 'O를 AR 등으로부터 인수함에 있어 퇴임하는 임원에 대한 보상금으로 10억 원을 지급하기로 하였는데 CG으로부터 10억 원을 빌려 2008. 7. 초순경 BW 등에게 10억 원을 지급하였고, CG으로부터 다시 5억 4,000만 원 가량을 빌려 DA 주식 135,000주를 매입하는데 사용하였으며, 그 이외에도 O를 인수하는데 필요한 비용 약 15억 원 가량을 변제하는데 사용하였고, O 자금 약 38억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였는데 이를 은폐하기 위하여 분식회계를 하였다'는 취지로 진술하였다가, 원심 법정 이래 이 법정에 이르기까지 'CG으로부터 차용한 위 30억 원은 O의 운영비 등으로 사용하기 위하여 차용한 것으로서 회사의 채무이므로 회사의 자금으로 이를 변제한 것일 뿐이다'는 취지로 진술하고 있다. 2 CG은 원심 법정에서, '피고인 AF에게 2008. 6. 4. 15억 원, 2008. 6. 13. 7억 원, 2008. 6. 17. 2억 원, 2008. 6. 25. 4억 5,000만 원 및 3억 8,000만 원을 빌려주었는데, 그 전부터 피고인 AF을 알고 있었지만 회사의 법인도장과 이사회결의서 등을 갖고 와야 빌려준다고 하여 이를 받고 대여해준 것이다'는 취지로 진술하였다. 3 CK는 수사기관에서, '피고인 AF이 개인채무에 대한 변제조로 38억 원 가량의 회사자금을 횡령하였다'는 취지로 진술하였다가, 원심 법정에서는 '피고인 AF의 개인채무에 관한 문서나 증빙자료를 보지 못하여 그 내역에 대하여는 잘 모르고 있고, 피고인 AF과 검찰에서 내용을 파악하던 중에 피고인 AF이 그와 같은 이야기를 한 적이 있기 때문에 그렇게 알고 있었던 것뿐이다'는 취지로 진술하였다.

피고인 AF의 횡령 여부에 관한 판단 1 피고인 AF은 원심 법정 이래 이 법원에 이르기까지 개인채무에 대한 변제조로 CG에게 금원을 교부한 것이라는 취지의 수사기관에서의 진술내용을 정정하여 진술하고 있고, 피고인 AF의 수사기관에서의 진술내용을 뒷받침할 만한 증거를 찾기 어려운 점, 2 CG은 피고인 AF에게 자금을 대여함에 있어 채무자 O, 연대보증인 DD, AT 명의의 차용금증서, 채무약정서, 이행각서와 O의 이사회회의록 등을 교부받기도 하였던 점, 3 CG으로부터 차용한 돈은 CC의 개인계좌를 거쳐 O의 우리은행 계좌로 입금되었거나 CG이 직접 위 O의 계좌에 입금하였던 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 관하여 검사가 제출한 증거를 모두 모아보아도 공소사실 기재와 같이 피고인 AF이 AV로부터 납입받은 전환사채 납입대금 40억 원을 보관하고 있던 중 CG에게 자신의 채무변제조로 임의로 30억 원을 지급하여 이를 횡령하였다고 인정하기에는 부족하다.

따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

제1원심판결 중 특경가법위반(배임) 부분

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 AF은 2008. 7. 3. 액면금을 50억 원으로 하는 무기명식이권부무보증전환사채를 발행하기로 하여 이사회 결의를 거친 후, 2008. 7. 7. AU, CL, CM, CN(이하 'AU 등'이라 한다) 등 4명이 각 12억 5,000만 원씩 인수하게 하였던 사실, 그런데 실제로는 위 전환사채의 인수대금은 피고인 AF이 CJ으로부터 일시적으로 차입한 후 곧바로 출금하는 방법(소위 '찍기')을 통하여 조달하였던 것으로서, O가 하나은행에 보유하고 있는 예금계좌에는 2008. 7. 7. 15:44에 50억 원이 입금되었다가 1분 후인 같은 날 15:45 50억 원이 출금되었던 사실, 피고인 AF은 2008. 10. 29.경 AU 등으로부터 전환사채를 모두 변제받았다는 상환확인증을 받아 코스닥시장본부 공시팀에 제출하고, 2009. 6. 9.경 법인등기부등본상에 위 전환사채가 소각되었다는 내용으로 등기를 하였던 사실이 인정된다.

위에서 본 바와 같이 배임죄에서 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결).

AU 등이 인수한 전환사채의 인수대금이 O의 명의로 입금되었다는 점에 관하여, 위와 같이 50억 원이 입금되었다가 곧바로 출금된 사실만 인정될 뿐이고 CJ에 대한 조사가 이루어지지 아니하여 위 차용금이 O 명의로 차용되었다는 점을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 피고인 AF이 위와 같이 O 명의의 전환사채를 발행하였다 하더라도, 그 후 위 전환사채가 모두 소각되어 그 등기까지 마쳐진 사정 등에 비추어 보면, 피고인 AF이 O의 전환사채를 발행하고 AU 등의 명의로 이를 인수케 하였다는 점만으로는 경제적 관점에서 피고인 AF이 O에 어떠한 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래했다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

검사의 피고인 A 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

제1원심판결 중 특경가법위반(횡령) 부분

별지 범죄일람표 순번 12, 13, 31, 32 기재 부분

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A의 주장과 같이 당시 O의 법인계좌가 압류되어 있어 법인신용카드가 따로 없었던 사실을 인정할 수 있고, DF은 원심 법정에서 '피고인 A가 개인카드로 회사의 비용지출에 충당하였던 적도 많았다'고 진술하고 있다.

일반적으로는 대표이사의 개인카드 사용대금을 회사가 지급하도록 하는 것은 대표이사가 회사의 자금을 횡령한 것이라고 보아야 할 것이지만, 위와 같이 회사의 법인신용카드가 따로 없는 상황에서는 대표이사인 피고인 A가 개인카드로 회사에 필요한 경비를 지출하였을 가능성이 있다 할 것이고, 실제로도 DF의 증언에 의하여도 이러한 점이 확인되고 있는 이 사건에서 있어서는, 대표이사인 피고인 A가 개인카드 사용대금을 회사가 지급하도록 하여 이를 횡령하였다고 하기 위하여는 그 사용내역에 관한 피고인 A의 진술을 확인하고 그 사용내역을 조사·확인한 내역을 통하여 피고인 A가 이를 회사를 위하여 사용하지 않았다는 점이 입증되어야 한다고 할 것이다. 그런데 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같이 회사의 업무집행과 무관하게 개인신용카드를 사용하여 회사의 자금을 횡령하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 50 기재 부분

O 명의의 EC에 대한 차용증서의 기재에 의하면, O가 2009. 9. 15. EC로부터 변제기는 2009. 6. 4., 이자는 월 4%로 정하여 9,000만 원을 차용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 차용금의 용도 및 사용내역에 관한 조사나 대여자에 대한 조사가 이루어지지 않은 상황에서 위 차용금이 피고인 A의 개인채무로서 그 이자의 지급이 O의 자금을 횡령한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 주장도 이유 없다.

별지 범죄일람표 순번 51, 52, 53 기재 부분

원심 판단 피고인 A가 2009. 5. 15. 지출한 부분은 피고인 A가 2009. 5. 7. 입금한 117,000,000원에서 지출된 것으로 보이므로, 이 부분을 피고인 A가 횡령한 것으로 볼 수 없다.

이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 2009. 2.경부터 O의 운영과는 상관없이 서울 중구 H빌딩 13층에 있는 I(CR)이라는 스포츠센터를 실질적으로 운영하였던 사실, 당시 위 스포츠센터는 매달 1천만 원 이상의 적자가 발생하고 임대료도 제대로 지급하지 못하는 등 운영상황이 좋지 않았던 사실이 인정되고, AA 명의의 우리은행 계좌의 내역에 의하면, 피고인 A는 O의 자금이 입금되어 있는 위 계좌에서 2009. 5. 15. 15,325,381원을 위 스포츠센터의 운영자금으로 지급한 것으로 보인다. 그리고 피고인 A는 수사기관에서, 'ED로부터 1억 원을 차용한 것은 자신이 개인적으로 운영하던 EE의 인수자금으로 사용하기 위한 것이다'는 취지로 진술(피고인 A에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서, 수사기록 제5029면)하기도 하였는데, 피고인 A가 2009. 5. 15. ED에게 4,000만 원을 송금한 것은 위 채무에 대한 변제를 위한 것으로 보인다. 위와 같이 피고인 A가 O의 자금을 자신이 개인적으로 운영하는 스포츠센터의 운영자금으로 사용한 행위는 회사의 자금을 횡령한 행위에 해당한다고 보이고, EF에 대한 채무 또한 O의 채무라고 볼 만한 자료는 없다.

AA 명의의 위 우리은행 계좌의 내역에 의하더라도, 피고인 A가 2009. 5. 7. 삼성생명으로부터 대출을 받아 117,000,000원을 입금하기는 하였으나, 그 자금은 같은 날부터 출금되기 시작하여 2009. 5. 11.에는 그 잔액이 4,821,807원에 불과하였고, 2009. 5. 15. 출금된 자금은 그 후에 O에서 입금된 자금으로 지출되었던 것으로 보일 뿐이다.

위에서 살핀 점에 DF, DG, BZ의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술내용, 피고인 A가 O의 자금을 AA 명의의 계좌에 옮겨 이를 사용한 사정 등을 모두 모아 보면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표 순번 56, 64 기재 부분

AZ가 운영하는 사무실의 이사인 AY은 수사기관에서 피고인 A와 통화하면서, '피고인 A로부터 2009. 8. 10. 10억 원의 유상증자에 참여하면 기존 채무 10억 원을 변제하겠다는 얘기를 듣고 유상증자에 참여하여 그 날 바로 4억 5,000만 원을 변제받았고, 다시 2009. 9. 9. 전환사채를 인수하면 나머지 채무와 이자를 변제하겠다고 하여 전환사채를 인수하였는데, 그 후 2009. 10. 23. 전환청구권을 행사하여 주식 686,724주를 받아 이를 매도하였다'는 취지로 진술하였는데, 원심 법정에서 '피고인 A와 변제충당에 대한 협의는 한 적이 없고, 실제로는 주식을 매도하여 그 매도대금을 취득하여 변제를 받은 것과 같게 되었다'는 취지로 진술하였다.

주식회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 그 직후 이를 인출하여 위 차용금 채무의 변제에 사용하는 경우 이는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니어서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결).

AZ가 2009. 8. 10. 인수한 유상증자자금 중 6억 5,000만 원과 2009. 9. 9. 납입한 전환사채대금 중 8억 원은 피고인 A가 이를 곧바로 반환하기로 되어 있었고, 피고인 A는 실제로 위 금원을 곧바로 반환하였던 점, 피고인 A는 AZ에 대한 자신의 채무의 변제조로 2009. 11. 18. 10억 1,700만 원을 송금하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, AZ가 위와 같은 유상증자 및 전환사채발행 과정에서 피고인 A에게 개인적으로 빌려준 돈을 변제받았다는 AY, CO의 수사기관에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기는 어렵고, 오히려 AZ가 납입한 위 유상증자대금과 전환사채인수대금은 납입대금을 부풀리는 방법(소위 '꺾기')에 불과하다고 보이고, 달리 피고인 A가 자신의 개인채무의 변제를 위하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 O의 자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

제1원심판결 중 특경가법위반(배임) 및 업무상 배임 부분

검사의 항소범위 및 이 법원의 판단범위 검사는 제1원심판결 중 Q에 대한 선이자 5억 원 지급으로 인한 특경가법위반(배임) 공소사실 중 원심의 이유무죄 부분에 대하여는 항소를 포기하였는바, 이에 대하여는 판단하지 않기로 하고, O를 연대보증인으로 한 자금차용 및 O 명의의 지불각서 작성 부분에 대하여만 판단하기로 하며, 그 쟁점이 공통되는 부분은 함께 판단한다.

판단

2009. 3. 26., 2009. 7. 30.자 각 특경가법위반(배임) 부분 및 2008. 4. 30.자 업무상 배임 부분 (가) 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결). 그리고 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결).

이 부분에 관한 공소사실은 피고인 A가 2009. 3. 26.경 AZ로부터 10억 원, 2009. 7. 30.경 Q로부터 10억 원을 각 차용함에 있어 O를 연대보증인으로 하고 금전소비대차계약을 체결하고, 2008. 4. 30.경 J에게 피고인 A와 함께 O가 1억 9,500만 원을 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성하여 대표이사로서의 임무에 위배하여 O에게 손해를 가하였다는 내용인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AZ, Q는 피고인 A에게 개인적으로 돈을 대여하는 과정에서 그 변제를 확실히 담보하기 위하여 O의 연대보증을 요구하여 이를 받았던 사실, J도 피고인 A가 CR와 관련하여 부담하는 채무가 O의 경영과는 무관함을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 채권자들의 지위 및 피고인 A와 O의 채무부담경위 등에 비추어 보면, AZ, Q, J은 피고인 A가 개인채무에 대하여 O를 연대보증하게 하거나 O 명의의 지불각서를 작성하는 행위가 O를 위한 목적 또는 경영상 필요와는 무관하게 피고인 개인의 이익을 도모할 목적으로 대표이사의 권한을 남용한 행위임을 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 위와 같은 O의 채무부담행위는 법률상 무효로 될 것으로 보인다. 그리고 피고인 A가 작성한 위 금전차용계약서나 지불각서가 전전유통될 가능성은 없는 것으로 보여 선의의 제3자로 하여금 O에 대한 채권을 취득하게 할 가능성도 없는 것으로 보인다. 이상과 같은 점을 종합하면, 피고인 A가 위와 같은 행위로 인하여 O에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 이 부분 공소사실에 관하여 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

2009. 8. 7. 업무상 배임 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 2009. 8. 7.경 3,300만 원, 같은 달 10.경 1억 6,700만 원, 같은 달 11.경 6,400만 원을 송금받아 합계 2억 6,400만 원을 교부받고 3억 원을 차용하는 것으로 약정하였는데, 당시 피고인 A는 반기 회계감사 비용으로 사용하기 위해 X으로부터 돈을 빌리려고 하였고, 실제로도 위와 같이 차용한 금원 중 일부는 O의 외부감사인인 AQ회계법인에 지급하였던 사실, 피고인 A는 차용금의 나머지 부분도 O의 회계감사용 현금증빙 자료를 제시하기 위하여 사용하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 O의 대표이사인 피고인 A가 회사의 운영목적을 위하여 회계감사를 위한 자금으로 지출하기 위하여 금원을 차용함에 있어 회사가 대표이사의 채무를 연대보증하게 하는 것이 회사에 대하여 손해를 가하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 달리 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 대표이사로서의 임무에 위배하여 O에 손해를 가하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 주장도 이유 없다.

피고인 AF의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 AF에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 AF의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 AF에 대한 양형부당 주장을 함께 판단한다. 피고인 AF의 이 사건 각 범행은 회사 경영진의 횡령 등으로 인하여 자본이 결손된 O의 재무상황으로 허위로 공시하기 위하여 재무제표의 작성기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 함으로써 이해관계인들인 주주, 채권자 등에게 허위의 정보를 제공하고, 권한 없이 O 명의의 약속어음을 위조하여 행사한 것으로서, 피고인 AF의 위 각 범행으로 인하여 자본시장의 투명성을 침해하였고 위조한 유가증권의 액면이 34억 원에 이르는 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 불량할 뿐만 아니라, 피고인 AF이 조세범처벌법위반죄로 징역형을 선고받아 형의 집행을 종료한 후 누범기간 중에 이 사건 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 범행을 저지른 점, 피고인 AF은 그밖에도 1998년과 2001년에 사기죄로 각 징역 10월을 선고받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점 등에 비추어 피고인 AF을 엄히 처벌함은 불가피하다. 다만, 피고인 AF의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 상법위반죄 등과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 함께 처벌받을 수 있었으므로 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인 AF이 이 사건 범행 중 재무제표의 작성기준을 위반하고 사업보고서에 허위의 기재를 한 범행사실에 관하여는 자백하고 반성하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 AF에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다.

소결

피고인 AF에 대하여 피고인 AF에 대한 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인 AF의 항소와 검사의 항소는 각 이유 없다.

피고인 A에 대하여 피고인 A에 대한 제1원심판결 중 배상명령 부분을 제외한 원심판결들 전부에는 위에서 살핀 바와 같은 직권파기사유가 있다.