서울고등법원 2013. 5. 24. 선고 2012노4258 판결

피고인은 G에게 졸피뎀 성분이 든 스틸녹스(이하 "스틸녹스")를 투약한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 신빙성이 낮은 G의 진술에 근거하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다.

설령 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 평소 의사로부터 처방받아 소지하고 있던 스틸녹스를 G에게 투약하였다고 하더라도, 이것은 마약류 관리에 관한 법률 제4조 제2항 제1호에 따라 스틸녹스를 의사로부터 투약받아 소지하는 자의 지위에서 이를 취급한 것이므로 처벌할 수 없는 것이다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 과중하여 부당하다.

검사가 제출한 사진(증거기록 391~393면)의 영상 등 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 9. 10. 휴대전화에 장착된 카메라를 이용하여 성명불상의 20대 여성 피해자가 브래지어만 착용한 상태로 잠을 자고 있는 사진을 위 피해자의 의사에 반하여 촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 위법이 있다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

이 사건 공소사실 중 준강간미수의 점의 요지는 '피고인이 2012. 3. 3. 03:04경 성남시 분당구 Q 2차 771호 오피스텔 내에서 구직을 원하는 피해자 R에게 면접을 하자고 유인하여 오리고기를 구워 주면서 소주를 건네주어 술을 마시게 하고, 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 한손으로 피해자의 가슴을 만지며 브래지어를 벗기려고 시도하면서 강간하려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 항의하는 바람에 미수에 그쳤다.'는 것으로, 원심은 위 공소사실에 관하여 피해자 R가 공소제기 후인 2012. 10. 25. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정한 다음 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하였다.

그런데 위 준강간미수의 점에 관하여는 피고인이나 검사로부터 항소가 제기된 바 없으므로, 원심판결 중 공소기각 부분은 이미 확정되어 당원의 심판 범위에서 벗어났다고 할 것이다.

피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 아래에 '증거불충분 주장에 대한 판단'이라는 제목 하에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보면 그 판단이 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

특히 증인 G의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술을 포함한 증거자료들에 의하여 인정되는 바와 같이, ① G는 2012. 8. 2. 19:00경 피고인과 함께 호프집에 들어가 맥주 1잔과 소주 1병, 치킨 등을 주문한 것은 기억이 나지만, 그 다음에 주문한 소주 1병 부분은 기억이 흐릿하고, 그 날 20:30경 호프집에서 나온 기억, 편의점에서 아이스크림을 산 기억, 오피스텔 같은 곳에 들어간 기억은 있지만 왜 오피스텔에 갔는지, 거기서 무슨 일이 있었는지, 오피스텔에서 나온 경위는 기억이 나지 않으며, 다만 본인이 오피스텔에서 바닥에 넘어져 있었던 기억과 발을 움직이려고 했는데 움직일 수 없었던 기억이 난다고 진술하였는데, G는 평소 한 달에 1~2번 가량 술을 마시며 주량은 소주 1~2병 정도인데 호프집에 간 이후 어느 시점부터의 일에 관하여 기억이 끊기는 부분이 있는 것이 의심스러워서 2012. 8. 2. 밤에 바로 P병원에 가서 혈액을 채취하도록 하였다는 점, ② G는 원심 법정에서는 '2010년과 2011년경 2번 정도 수면제를 처방받아서 투약한 경험이 있으나 그 후 이 사건 당일인 2012. 8. 2. 사이에는 졸피뎀 성분이 든 수면제를 처방받은 사실이 없다.'라고 진술하였으나, 그 후 G가 2012. 3. 10. S병원에서 스틸녹스 2주일분을 처방받은 사실이 확인되자(변호인 제출 증 제6호증) 당심 법정에서 '본인이 원심 법정에서 한 진술이 사실과 다르다는 것을 알고 S병원 의사에게 물어본 결과 본인이 2012. 3.경에도 스틸녹스를 처방받았다는 사실을 확인하였고, 위와 같이 착각한 이유는 당시 처방받은 약을 본인이 전혀 투약하지 않고 어머니가 보관하다가 폐기하였기 때문'이라고 진술하였던 점, ③ G는 이 사건 이전에 위와 같이 스틸녹스를 처방받아 이미 복용해 본 경험이 있었기 때문에 이 사건 당일 어느 시점부터인가 기억이 혼미하고 자신이 평소와 다른 언행을 한 것에 관하여 스틸녹스를 복용한 것과 증상이 비슷하다고 추측할 수 있었던 것으로 보이므로, 2012. 8. 22. 혈액감정결과가 나오기도 전에 스틸녹스를 언급하였다고 하여 이를 특별히 의심할 만한 사정이라고 볼 수는 없는 점, ④ 이 사건 당일 G의 남자친구인 T은 G와 함께 성남시 분당구 소재 미금역 인근에 있는 면접 장소 부근까지 와서 G의 면접이 끝나기를 기다리고 있었는데, G와 전화 연락이 되지 않고 G의 휴대전화가 꺼지자 걱정이 되어 G의 어머니에게 그 사실을 알렸으며, G의 어머니가 G와 통화가 이루어진 다음 T에게 '말투가 평소같지 않고 이상한 이야기를 하니, 봐서 이상한 점이 느껴지면 P병원으로 가라.'고 하였고, 이에 T이 G를 만나서 경찰에 신고한 다음 경찰차를 타고 P병원으로 간 점 등을 종합하여 보면, 사건 당일 발생하였던 일의 진행 경위와 관련한 G의 진술에 신빙성이 있다고 판단되고, 피고인이 주장하는 것처럼 G가 스스로 스틸녹스를 복용하고서도 피고인을 음해하기 위하여 허위 진술을 한 것으로 보이지 아니한다.

따라서 G의 진술의 신빙성을 인정하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 원심이 이 부분에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

마약류 관리에 관한 법률(이하 같은 항에서 "법") 제4조 제1항은 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하지 못하도록 금지하면서, 같은 법조 제2항 제1호로 법에 따라 마약 또는 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류취급자가 아닌 경우에도 마약류를 취급할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데, 법은 마약류취급자의 경우에도 그 업무 외의 목적을 위하여 제4조 제1항에 규정된 행위를 하는 것을 금지하고 있고(제5조 제1항), 법에 따라 마약류를 소지·소유·운반 또는 관리하는 자의 경우에도 다른 목적을 위하여 이를 사용하여서는 아니 된다(제5조 제2항)고 규정하고 있는 점이나 법의 취지가 마약·향정신성의약품 등의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 데 있다는 점(제1조) 등을 고려하면, 피고인이 법 제4조 제2항 제1호에 따라 마약류취급의료업자 등으로부터 스틸녹스를 처방받아 소지하고 있었다고 하더라도, 이를 그 본래의 목적인 본인 치료용이 아니라 다른 사람에게 몰래 복용하게 한 것은 법 제4조 제2항 제1호에 따라 허용되는 취급 행위의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이다.

따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영해서는 아니됨에도, 피고인이 2011. 9. 10. 23:20경 불상의 모텔에서 피고인이 사용하던 휴대전화에 장착된 카메라를 이용하여 성명불상의 20대 초반의 여성 피해자가 브래지어만 착용한 상태로 잠을 자고 있는 사진을 위 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다는 것이다.

피고인이 위에서 인정한 바와 같이 G에게 스틸녹스를 투약하였다는 점이나 피고인이 프라이버시를 이유로 해당 여성의 인적 사항에 관하여 함구한다는 점, 사진 속의 여성이 눈을 감고 있다는 점 등의 사정들만으로 피고인이 사진 속 여성의 의사에 반하여 위와 같은 사진을 촬영하였다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 위 공소사실에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인이 사기 피해자인 J와 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 폭행치상, 도로교통법 위반, 근로기준법 위반 등으로 인한 3회의 벌금형 전과 외에 아무런 범죄 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면, 피고인이 인터넷 구직 사이트인 '알바천국' 등을 통하여 구직을 원하는 젊은 여성에게 접근한 다음 심층 면접을 빙자하여 주점이나 피고인의 오피스텔에 데리고 가술 등의 음료에 신체적·정신적 의존성을 일으킬 우려가 있는 향정신성의약품인 스틸녹스를 혼합하여 마시게 한 점, 그와 같은 범죄는 범행 수법이 교묘하고, 특히 범행 대상이 사회경험이 많지 않은 젊은 여성이라는 점에서 죄질이 불량하며 사회적 위험성 또한 큰 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하지 않은 채 G가 스스로 스틸녹스를 복용하고서도 피고인을 음해하고 있다는 식의 변명으로 일관하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 가벼워서 부당하다고 인정된다.

따라서 양형부당을 지적하는 검사의 주장은 이유 있고, 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판단하며, 원심판결 중 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.