서울고등법원 2013. 1. 24.자 2012라582 결정

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 결정문 제6면 제5행 “나. 그러므로 살피건대,”부터 제6면 제14행 “해당한다고 봄이 상당하고,”까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 결정문의 이유 제1 내지 3항의 기재와 같으므로, 민사집행규칙 제203조의3 제1항에 의하여 이를 인용한다.

“나. 그러므로 살피건대, ① 이 사건의 주된 쟁점이자 선결문제는, 채권자가 그 소속 근로자들을 보내어 C시장 내에서 하역업무를 수행하게 한 것이 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부라고 할 것이다.

파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에 따르면 ‘근로자파견’이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다. 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자의 형식적이고 명목상 정한 계약형식과 상관없이, 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하여야 한다.

기초사실과 기록 및 심문 전체의 취지에 따르면 다음과 같은 사정이 인정된다.

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채권자가 이 사건 계약에 따라 수행한 해조류 하역 작업은 그 성질상 용역을 위탁받은 업체의 기술성과 전문성에 대한 요구 정도가 낮고 노무 제공 과정상 용역을 위탁받은 업체의 근로자에 대한 지시권이 미약하다.

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C시장에 하역하여야 할 해조류가 운송되어오는 경우 이 사건 정산조합 소속 중도매인이 C시장 내 사무실에 있는 채권자에게 하역할 물량을 알려주면서 인원을 언제까지 어디로 보내달라고 요청하면, 채권자는 투입할 인원을 이 사건 정산조합 소속 중도매인이 지시한 장소로 보냈고, 채권자의 근로자들은 그곳에서 주로 노동력을 공급하는 단순, 반복적인 하역 업무를 수행하였다.

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이 과정에서 채권자가 스스로 제공하는 기계, 설비, 자재 등을 사용하거나, 채권자 고유의 전문적 기술이나 전문적 경험 등이 업무에 투입된 바는 없었고, 그 밖에 채권자가 근로자를 상대로 직무교육이나 기술교육 등을 수행한 바도 없다. 이 사건 계약이 2011. 7. 3. 먼저 체결된 이후에 채권자의 설립등기(2011. 8. 19.)와 사업자등록(2011. 9. 1.)이 이루어지고, 그 후 수개월이 지나 이 사건 제1심 계속 중이던 2012. 2. 1.에서야 채권자가 고용보험 및 산재보험에 가입한 점, 채권자의 자본금 액수, 직원 수, 설립 목적 및 그 무렵 C시장 내 하역 업무를 둘러싼 상황 등에 비추어 보면, 채권자는 채무자가 하역 업무를 독점하고 있는 상황에서 채무자와 동일한 업무를 수행하기 위하여 설립된 것으로 보이고, 채권자에게 독자적 기획력, 기술이나 자본이 있어 보이지 않는다.

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이 사건 정산조합 소속 중도매인은 채권자 소속 현장관리직원 등을 통하여 채권자의 근로자들에게 물건을 어디에 하역하고 어떻게 분류하여 배치할지 등에 관하여 구체적인 작업지시를 하였다. 채권자의 현장관리직원 등이 그 근로자들에게 최종적으로 명령을 전달하였다고 하더라도, 이는 자신이 독자적으로 결정한 것이 아니라 이 사건 정산조합 소속 중도매인이 결정한 사항을 전달한 것에 불과하다.

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이상과 같은 실무는 이 사건 계약상 채권자는 용역 수행에 필요한 분야(품목)별 인원을 이 사건 정산조합과 협의하여 필요한 장소에 배치하고 용역을 수행하여야 하고(제6조), 채권자는 용역을 수행함에 있어서 이 사건 정산조합의 지시와 감독에 따라야 한다(제7조)는 규정에 의해 뒷받침된다. 또한, 이 사건 계약에 따르면 채권자가 수행하는 업무는 대체매장 비상장품목 하역 용역 위탁업무에 국한되는 것이 아니라 ‘기타 하역 용역과 관련하여 이 사건 정산조합이 필요로 하는 위탁업무(제1조 제2호)’도 포함되고, 채권자는 용역의 범위 내에 포함되지 않은 사항이라도 이 사건 정산조합이 필요하다고 인정하여 요구하는 사항에 대하여 수행하여야 할 의무가 있으며, 긴급 상황이 발생하여 이 사건 정산조합이 지시하는 사항에 대하여 이의 없이 따를 의무가 있다(제3조).

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채권자는 2011. 10. 20. 이 사건 정산조합과 해조류 하역 노임 협정(물미역 25kg, 30kg에 250원, 40kg에 300원, 파래 2kg에 50원)을 체결하였는데, 이는 품목의 규격 및 중량에 따라 하역비를 산정한 것으로서 채무자의 하역비 산정 방식과 유사하고, 채권자의 급여관리대장(소갑 제18호증)의 기재에 의하면 채권자는 근로자의 매일 작업분량에 따라 산정된 보수를 나누어준 것으로 보이는데, 채무자가 그 소속 근로자들에게 보수를 지급하는 방식과 큰 차이가 없는 것으로 보인다.

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이 사건 계약에 따르면 채권자는 용역 수행과 관련한 일체의 책임을 부담한다고 되어 있으나(제8조), 실제로 이 사건 계약 체결 이후 그러한 책임을 부담한 사례는 없었다.

이러한 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 채권자가 그 소속 근로자들을 보내어 C시장 내에서 하역업무를 수행하게 한 것은 근로자파견에 해당한다.”

그렇다면 채권자의 신청은 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 채권자의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2013. 1. 24.

판사 황한식(재판장) 권순민 이재근