서울고등법원 2014. 11. 19. 선고 2013나2029132 판결

갑 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 2006. 4. 28.부터 2012. 12. 31.까지 피고의 채권추심인으로 근무한 사실을 인정할 수 있다.

원고는 임금을 목적으로 피고에게 고용되어 피고의 구체적인 지휘·감독 하에 근로를 제공하다가 퇴사한 자로서 근로기준법에 따른 근로자에 해당하므로, 피고는 원고에게 근로자 퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고가 피고와 체결한 계약은 근로계약이 아닌 채권추심을 위한 위임계약에 해당하는바, 피고는 업무수행 과정에서 원고에게 구체적인 지휘·감독을 한 사실이 없고, 원고는 피고의 취업규칙, 복무규정 등을 적용받지 않았으며, 원고가 수령한 보수는 채권 회수 실적에 따른 성과수수료일 뿐 고정급이나 기본급이 없어 그 액수가 채권추심인들 간 및 매 지급기간 별로 현격한 차이가 있으므로 임금이라고 볼 수 없고, 원고는 피고를 사업자로 한 4대 보험에도 가입되어 있지 않았으며, 피고는 원고의 수수료 등에 대하여 사업소득세를 원천징수하여 납부하였을 뿐이므로, 원고를 근로기준법상 근로자로 볼 수는 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 32, 갑 제9 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 증거 및 인정사실에다가 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 피고는 채권추심 및 신용조사 업무를 취급하는 신용정보업자로서 불법적인 채권추심이나 개인신용정보 누출 방지 등 관련법령이 규정한 각종 규제를 받아야 하므로 그 업무담당자에 대한 실질적인 통제 없이는 각종 행정상 또는 민·형사상 책임 부담의 가능성으로 비용이 급증할 우려가 있어 도급계약이나 위임계약상의 한정적인 제한만으로는 이에 적절하게 대응하기 어려운 것으로 보이는 점, ② 원고는 피고의 승낙 없이 제3자에게 업무를 대행하게 할 수 없고, 계약상으로나 실제상으로 피고에게 전속되어 피고의 업무만을 수행하여 온 것으로 보이며, 계약기간 또한 자동 갱신되어 계속성을 가졌던 점, ③ 원고와 피고 사이의 위촉계약서에는 업무수행방법·금지사항·수수료지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 해당하는 사유들이 해지사유로 되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고의 손해를 배상할 담보로 신원보증인과 신원보증서를 요구하고 있는 점, ④ 피고는 지점장 또는 팀장을 대상으로 한 업무연락 공문에 기재된 출퇴근 시간, 하절기 복장 등과 관계된 지시사항 등은 원고와 같은 위촉직을 대상으로 한 것이 아니라고 주장하나, 원고는 법인지점에 소속되어 지점장 등의 관리 하에 업무를 처리한 것으로 보이고 특별히 원고가 위와 같은 피고의 지시사항 준수 대상에서 제외되었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점, ⑤ 피고는 채권추심인들의 실적을 점검, 관리하면서 실적 부진자에 대하여는 명단을 별도로 작성하여 관리하고 지점장 등에게 해촉을 명하기도 하는 등 상당한 정도의 지휘·감독권한을 행사한 점, ⑥ 위와 같이 피고에 의하여 실적이 점검, 관리되고 계약 유지 여부가 좌우되는 상황에서 원고가 피고의 각종 지시나 교육을 거부하기는 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, ⑦ 원고에게 따로 기본급이나 고정급이 정해져 있지는 않았으나 수수료는 매월 계산되어 다음 달 15일 정기적으로 지급되었는데, 이는 원고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로서 근로 자체의 대가로 봄이 상당한 점, ⑧ 원고를 비롯한 채권추심인에게는 피고의 취업규칙, 복무규정 등이 적용되지 않았고, 피고가 수수료에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으며, 원고에 대하여 4대 보험 가입신고를 하지 아니한 점 등은 최근 급격하게 증가하고 있는 비정규직 근로자들에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 일방적으로 결정할 수 있는 사정들에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 근로자 퇴직급여보장법상의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제18호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 피고로부터 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금은 2012. 10. 15.자 1,654,050원, 2012. 11. 15.자 366,400원, 2012. 12. 15.자 143,223,140원의 합계 145,243,590원인 사실, 원고가 피고에 근무하면서 2007년, 2008년, 2009년, 2010년, 2011년에 각 지급받은 연간 임금은 50,360,000원, 416,742,000원, 59,305,000원, 90,101,000원, 23,066,000원인데, 원고가 2012. 12. 15. 지급받은 월 임금 143,223,140원은 위 2007년, 2009년, 2010년, 2011년도에 각 지급받은 연간 임금액보다도 더 많은 사실, 원고가 2008. 9. 15. 지급받은 328,237,000원을 제외하고 6년 8개월의 근무기간 동안 원고가 지급받은 월 임금 중 최고액은 41,113,000원에 불과한 사실, 원고는 2012년 1년 동안 189,925,980원의 임금을 지급받았는데 그 중 2012. 12. 15. 지급받은 월 임금 143,223,140원이 약 3/4을 차지하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금은 원고가 전체 근로기간 동안 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 많다고 보아야 하고, 따라서 원고의 평균임금은 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정하여야 한다.

원고의 ① 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, ② 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, ③ 퇴직 전 2년간 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균 임금액을 비교하면 아래표 기재와 같다(2012년도는 윤년으로 366일임, 계산의 편의상 원 미만은 버림).

앞서 본 법리를 기초로, 위 세 경우의 퇴직금 액수를 원고가 그 동안 매년 지급받은 임금액 등에 비추어 살펴보면, 원고의 퇴직 전 3개월간의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금은 물론 퇴직 전 1년간의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금 역시 통상의 경우보다 현저하게 많게 산정된 것이라 할 것이고, 퇴직 전 2년간의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금액이 근로자 퇴직급여 보장법 및 근로기준법이 정한 퇴직금 산정방식의취지 및 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 액수라고 보아야 한다.

따라서 원고가 퇴직 전 2년 동안 지급받은 수수료의 합계액 212,991,980원을 731일[= 366일(2012년도는 윤년임) + 365일]로 나눈 금액인 291,370원을 1일 평균임금으로 하여 원고의 퇴직금을 산정하면 58,274,000원(= 1일 평균임금 291,370원 × 30일 × [6년 + 8개월/12개월])이 된다.

그렇다면 피고는 원고에게 퇴직금 58,274,000원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 2013. 1. 1.부터 피고가 지급이 지연되고 있는 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 당심 판결 선고일인 2014. 11. 19.까지는 원고가 구하는 바에 따른 민법이 정한 연5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결 중 위 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완