서울고등법원 2014. 1. 21. 선고 2013나57889 판결

[건설공사 하도급 계약조건]

․ 제22조(선급금)

․ 제25조(계약해제, 해지)

[공사계약 특수조건]

․ 제13조(기성금 청구 등)

․ 제19조(미지급금의 상계)

․ 제20조(선급금 보증)

․제1조(보증책임)

․ 제4조(보증금의 지급)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증 내지 갑 제13호증, 을 제3호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실에 의하면, C이 부도로 인하여 이 사건 공사를 제대로 이행하지 못함에 따라 이 사건 공사의 기간 내에 이 사건 공사를 완성할 수 없는 것이 명백하게 되어, 원고가 2010. 9. 30. 이 사건 하도급계약를 적법하게 해지한 이상, 피고는 원고에 대하여 C의 선급금 반환채무를 보증한 보증인으로서 그 보증금액의 범위 내에서 C과 동일한 선급금 반환의무를 부담한다.

따라서 피고는 이 사건 하도급계약의 해지시점을 기준으로 미정산 선급금에서 미지급 기성금 등을 충당한 나머지 선급금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보․노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 미리 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결, 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결 등 참조).

한편 근로기준법 제44조의3 제1항에 의하여 ‘하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우’에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급할 의무를 부담하게 되고, 같은 조 제3항에 의하여 직상수급인이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 각 소멸한 것으로 보도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 근로기준법은 직상수급인에게 하도급 대금 채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 일정한 경우 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 건설공사에서의 하수급인 근로자를 하수급인 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하고자 함을 알 수 있다.

그리고 앞서 든 각 증거에 의하면, 이 사건 하도급계약에 편입된 ‘공사계약 특수조건’ 제13조 제5항은 ‘C이 부도를 내거나(3호), 회사정리절차개시신청 등이 제기되는 경우(2호)에는 C이 시공한 분에 대한 하도급대금 중 노임(또는 노무비)의 지급을 유보하고, 여기에서 C이 본 하도급공사에 관하여 고용하거나 지휘ㆍ감독하는 근로자에 대한 노임을 직접 지급할 수 있으며, 이에 대하여는 노임의 직접 지급을 완료한 후 정산한다’고 규정하고 있고, 위 ‘공사계약 특수조건’ 제19조 제1항은 ‘일반조건 제25조 제1항 또는 이 특수조건 제18조에서 정한 바에 따라 C의 귀책사유로 이 계약이 해제 또는 해지되어 공사대금을 정산한 결과, 원고가 C에게 지급하여야 할 기성금액이 있을 때에는 그 기성금액 중 노무비를 제외한 잔여 금액은 원고가 C에 대하여 가지는 선급금반환청구채권, 계약이행보증금채권, 기타 금전채권과 대등액에서 상계할 수 있다’고 규정하고 있으며, C이 피고로부터 선급금 보증서를 발급받기 위하여 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 정한 주계약서인 이 사건 하도급계약서와 그 부속서류인 위 ‘공사계약 특수조건’을 제출하였음을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 근로기준법의 규정에 비추어 살펴보면, 직상 수급인인 원고가 위 ‘공사계약 특수조건’ 제13조 제5항에 규정한 바와 같이 하수급인이 사용한 근로자에 대한 노임을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 위 ‘공사계약 특수조건’ 제19조 제1항에 의하여 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금의 실질적인 지급 보장이라는 ‘공사계약 특수조건’ 제13조 제5항, 제19조 1항의 취지, 선급금 충당의 법리와 하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금의 직접지급의무 규정을 둘러싼 이해관계의 합리적 조정, 근로기준법상 직접지급의무 발생요건이 충족된 경우 직상수급인이 선급금의 충당에 우선하여 하수급인이 사용한 근로자에게 노임을 직접 지급할 사회적 필요성, 피고가 선급금 보증서를 발급하기 전에 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 정한 하도급계약서와 그 부속서류인 ‘공사계약 특수조건’을 모두 제출받아 위와 같은 약정의 존재를 위험률 산정요소로서 고려할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, ‘공사계약 특수조건’ 제19조 제1항에 의해 설정된 미정산 선급금의 충당에 관한 위와 같은 약정은 근로기준법에 의하여 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는 직상 수급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인이 사용한 근로자에게 부담하는 임금 지급의무를 면할 수 없도록 하는 약정이라고 보아야 할 것이다.

그러므로 원고가 C의 요청에 따라 미지급 기성금액 중 이 사건 공사 현장에서 C이 고용하거나 그 지휘․감독하에 있는 근로자들에게 직불한 체불노임은 선급금에 대한 충당대상이 되는 기성공사대금에서 제외되어야 할 것이다.

나아가 원고가 C의 근로자들에게 직불한 노임의 액수에 관하여 살피건대, 갑 제17호증의 1 내지 8, 갑 제21호증, 갑 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 2010. 11. 3. 원고에게 이 사건 공사 현장에서 발생한 근로자들에 대한 노임 합계 219,578,000원을 직불해 줄 것을 회생법원의 허가를 받아 요청한 사실, 원고는 2010. 11. 12. C 소속 근로자들 또는 근로자들의 위임을 받은 대표들에게 219,578,000원을 노임으로 직불한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 직불노임 219,578,000원은 미지급 기성금에서 먼저 공제되어야 한다.

따라서 피고는 원고에게 C의 원고에 대한 선급금 반환채무의 보증인으로서 1,251,339,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 위 선급금보증금 중 1,236,991,480원 및 이에 대한 지연손해금은 환송 전 당심에서 지급을 명하여 이미 지급의무가 확정되었으므로, 피고는 원고에게 14,347,520원(1,251,339,000원 - 1,236,991,480원) 및 이에 대하여 원고가 피고에게 그 지급을 청구한 2010. 10. 21.로부터 5일이 경과한 다음날인 2010. 10. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2014. 1. 21.까지(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다23827 판결 등 참조)는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 환송판결로 확정된 부분을 제외한 나머지 청구는는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소부분(환송판결로 확정된 부분 제외) 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 환송 후 당심에서 위와 같이 추가로 인용하는 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 민정석 최봉희