서울고등법원 2015. 1. 12. 선고 2013나64481 판결

[아웃소싱 분야]

– Car–Fin군의 Gang 2, 3, 51호 및 소둔 3대

– PCF군(세척 3호, PCF 1, 2호, FE 12, 20호, 포장)

– Sheet군(Lev 2호) (이하 생략)

[아웃소싱 퇴직조건]

– 위로금: 통상임금 6개월

– 보장: 5년 고용보장, 임금수준, 학자금, 근속포상 등 보장

– 현재 아웃소싱 대상 기계 근무자 및 명예퇴직자를 대상으로 하여 신청 받고, 신청자 중 회사가 정한 대상자 기준에서 성적우수자순으로 선정

⑴ 위 도급계약의 주요 내용은 다음과 같다(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다).

– 도급계약기간(제8조) : 2008. 5. 1.부터 2013. 4. 30.까지 5년

– 도급계약금액(제7조) : 월 1억 15,000,000원(부가가치세 별도)으로 하되, 연장근로시간이 발생한 경우 매월 비용 정산 시 별도로 정산하여 지급하고, 도급한 기계설비의 생산량 증감에 따라 도급 인원의 T/O는 조정할 수 있음

– 도급의 범위(제2조 가항): 피고의 공장에서 압연, 절단(slitting) 등 공정을 거친 반제품을 가공하는 아래 이 사건 기계설비들의 운전 및 생산업무

– 제품 생산에 필요한 원·부자재 및 포장재: 피고가 제공

– 기계, 공구 및 소모자재(제9조) : 피고의 설비·기계에 부속하는 특정의 부품과 공구는 피고가 부담. 그 외에 필요한 기계, 공구 및 소모자재는 D이 부담

– 현장대리인(제13조) : D 직원 중에서 본 도급계약의 이행을 위하여 피고와 연락하고 D을 대리하여 피고의 개별 주문사항을 처리하며 근로자를 관리하고 작업을 지휘·명령하는 현장대리인을 선임하고, 피고는 현장대리인에 대해서만 도급인으로서의 주문·지시를 하고 D 직원에게 직접 이를 행하지 않음

⑵ 위 사용대차계약의 주요 내용은 다음과 같다.

– 피고는 도급대상인 기계설비를 무상으로 D에게 임대(제3조)

– D은 사업장의 생산라인에서 도급대상인 기계설비를 사용하되, 피고의 제품생산에만 사용(제2, 3조)

– 도급대상인 기계설비는 피고가 소유권을 보유, 기계설비의 사용에 필요한 일체의 운영비용 및 유지·보전에 관한 책임은 피고가 부담(제3조)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11 내지 15, 18 내지 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 14, 17호증, 제1심증인 E의 증언, 제1심법원 및 당심법원의 각 D에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

피고는 원고 A에게 퇴직의 조건으로 D에서 5년간 고용을 보장하기로 합의하였으나 원고 A은 D의 종용으로 2010. 7. 2. 권고사직하여 위 합의가 불이행되었다. 따라서 피고는 원고 A에게 위 합의의 불이행에 따른 손해배상으로서 2010. 8. 1.부터 2012. 9. 30.까지의 월 3,500,000원의 비율로 계산한 임금 상당의 손해배상금 91,000,000원(= 3,500,000원 × 26개월) 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

⑴ 원고들은 D 소속 근로자들이다.

⑵ 그런데 피고는 2008. 5. 1.부터 원고들의 작업일정, 근무편성, 휴가 기타 근태관리 등에 관하여 지휘·감독권을 행사하면서 원고들을 피고의 근로에 종사하게 하였기에, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '파견근로자보호법'이라 한다) 제6조의2<1>에 따라 2년이 경과한 2010. 5. 2.부터 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었다.

⑶ 따라서 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하고, 원고들이 구하는 바에 따라 2012. 11. 1.부터 원고들을 각 고용하는 날까지 피고의 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로서 원고들이 피고에게 고용될 경우 피고로부터 각 지급받을 수 있는 임금 상당액인 월 3,500,000원의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고가 원고 A을 비롯하여 피고를 퇴직하고 D에 새로 입사하는 근로자들에 대해 '5년 고용보장'을 조건으로 제시한 사실, 피고가 D과의 이 사건 도급계약 당시 계약기간을 5년으로 정한 사실, 원고 A은 D에 입사한 후 2년 2개월 가량 지난 2010. 7. 2.경 권고사직한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 피고가 원고 A에게 D에서의 5년간 고용보장을 약정함에 따른 피고의 의무는, 원고 A이 D에서 5년간 근무할 수 있도록 피고와 D과의 도급계약을 5년간 유지할 의무라고 할 것인데, 피고가 위 의무를 불이행하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 청구는 이유 없다.

파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지할 목적으로 제정되어 파견근로자의 근로조건 등에 관한 사용사업주와 파견사업주의 의무 등에 관하여 규정하고 있는 파견근로자보호법에서 '근로자파견'이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고(2조 1호), '근로자파견계약'이라 함은 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 뜻한다(2조 6호).

먼저, D이 피고 간에 근로자파견을 약정하는 계약이 체결되었고, D이 이 계약에 따라 원고들을 피고에 파견하였는가에 관하여 보건대, D과 피고 사이에 D이 원고들을 피고에 파견하기로 하는 내용의 계약이 있었음을 인정할 증거가 없다. 이에 대하여 원고들은 이 사건 도급계약의 실질이 근로자파견계약이라는 취지로도 주장하나, 파견(派遣)의 사전적 의미가 '일정한 임무를 주어 사람을 보내는 것'인 점, 파견근로자보호법에서 '파견'에 관한 정의규정을 두고 있지는 않지만, 파견근로자보호법의 조항들은 근로자파견계약에 따라 파견사업주 소속 근로자들이 사용사업주의 사업장에서 근로를 제공하는 것을 당연한 전제로 하고 있는 점, 원고들은 이 사건 기계설비들이 피고의 소유이고 피고가 유지보수비용을 부담하기에 D의 I공장은 사실상 피고의 I공장이라고 주장하나, 일정 설비를 운영하여 제품을 생산하는 도급에서 설비의 운영권과 비용부담은 계약내용에 따라 정해질 수 있는 것이어서 수급인이 설비의 소유권자이거나 비용지출자여야만 하는 것은 아닌 점 등을 고려하면, D의 직원들인 원고들이 D의 I공장에서 근무한 것을 파견근로자보호법의 적용대상인 '피고로의 근로자파견'이라고는 도저히 볼 수 없다. 따라서 원고들이 파견근로자보호법에서 정한 파견근로자라는 원고들의 주장은 이유 없다.

[만약 D이 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 피고가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다면, 원고들과 피고 사이에 직접 피고가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립될 수는 있을 것이나, 이는 파견근로자보호법의 적용 대상이 아니다. 즉, 파견근로자보호법은 그 법에서 정한 근로자파견에 대해 적용되는 법이지 이른바 위장도급 일체에 적용되는 법은 아니라고 할 것이다].

나아가 피고가 원고들에 대하여 직접 구체적으로 지휘·명령을 하였는가에 관하여 보건대, 갑 제4 내지 8호증의 각 기재, 당심증인 P의 증언만으로는 피고가 원고들에 대하여 작업배치·변경결정권, 업무지시·감독권, 휴가·병가 등의 근태관리권 및 징계권, 업무수행에 대한 평가권, 연장·야간·휴일의 근로시간 결정권 등을 행사하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 원고들은 D의 노동조합의 간부들로서, D이 자신들을 포함한 소속 근로자들에 대하여 작업배치·변경결정권, 업무지시·감독권, 근태관리권 등을 가짐을 당연한 전제로, D의 사측과 근로조건들에 관하여 단체협약을 체결하고, 임금교섭을 하는데 참여한 사실, 원고 B는 D이 자신의 징계권자임을 전제로 D을 상대로 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하고 수행한 사실, 원고 A 역시 D의 대표이사인 M를 자신의 권고사직과 관련하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 고소한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

[당심증인 P의 증언에 의하면, 이 사건 기계설비들은 피고의 POP장비와 일체로 이루어져 있는 사실, POP장비를 통하여 피고는 D에 설치된 이 사건 기계설비들의 작업상태를 실시간으로 확인할 수 있는 사실, 피고가 업체로부터 수주를 받아 POP장비에 작업계획을 등록하면 그 내역이 POP장비를 통해 전송되고 D과 같은 가공현장에서는 그에 맞춰 작업을 하며 그 결과에 따라 작업계획을 수정하기도 하는 사실은 인정된다. 그러나 이는 피고가 D에 일련의 생산공정 중 일부분을 담당하는 이 사건 기계설비의 운영을 도급하였기 때문에 발생하는 현상이고, 피고가 POP장비를 통하여 원고들에게 직접 지휘·명령을 하였다고는 볼 수 없다. 또한 피고가 원고들의 연장근로 등 근태상황을 반영하여 도급대가를 산정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 피고가 원고들의 퇴직 당시 5년간 임금을 피고에 근무할 때와 동등하게 보장해주기로 약정하고, 이에 이 사건 도급계약 체결 당시 D에 대하여 이 점에 관하여 양해를 얻었으며, 이에 따라 이 사건 도급계약 제7조에 '연장근로시간에 대하여는 별도 정산하여 지급한다'는 약정을 하였기 때문인 것으로 보인다. 그런데 노무도급의 성격을 갖는 도급에 있어서는 근무시간에 따라 도급대가를 산정할 수도 있는 것이므로, 이러한 사정 때문에 이 사건 도급계약이 이른바 위장도급이 되는 것은 아니라고 판단된다].

따라서 자신들이 D으로부터 피고로 파견되어 피고로부터 지휘·명령을 받으면서 피고를 위하여 근무를 하였기에 자신들은 파견근로자보호법상 파견근로자임을 전제로 피고를 상대로 고용의무의 이행과 임금 상당의 손해배상금의 지급을 구하는 원고들의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창

각주1) 제6조의2(고용의무)

각주2) 1. 제5조 제2항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우

각주3) 2. 제5조 제3항의 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우

각주4) 3. 제6조 제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우

각주5) 4. 제7조 제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우