서울고등법원 2014. 12. 24. 선고 2013나73911 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 ① 제1심 판결 제3쪽 12번째 줄을 "6. 피고 회사와 원고는 월 급여는 지급하지 않는다."로 고치고, ② 제4쪽 기재 표 아래 8번째 줄부터 마지막 줄까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『아. 원고는 "피고 C이 ① 2008. 1. 1.부터 2010. 12. 20.까지 피고 회사 은행계좌에서 그 자녀인 D로, E의 은행계좌로 합계 711,764,037원을 송금하는 방법으로, ② 2005. 10. 17.부터 2010. 12. 31.까지 위 계좌에서 F, G, H의 은행계좌로 합계 78,330,000원을 송금하는 방법으로, ③ 2010. 1.경부터 2010. 12.경까지 피고 회사의 직원이 아닌 I, J, K에게 급여 명목으로 6,200만 원을 지급하는 방법으로, ④ 피고 회사소유의 구리를 판매하고 받은 7,470만 원을 개인적으로 사용하는 방법으로, 각각 피고 회사 자금을 업무상 횡령하였다."라며 피고 C을 고소하였다. 그 후 피고 C은 "① 개인적인 용도로 사용하는 E 명의 현대카드 사용대금 78,587,803원을 결제하는 데 사용하는 방법으로, ② G에 대한 개인 채무 12,213,200원, H에 대한 개인 채무 5,890,000원을 갚는 데 사용하는 방법으로, 각각 피고 회사 자금 합계 96,691,003원을 횡령하였다."라며 벌금 400만 원을 선고받았다(수원지방법원 2012. 2. 16. 선고 2011고정3459 판결).』 2. 피고 회사의 본안전항변에 관한 판단

원고는 '피고 회사에 대한 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 1억 원과 이에 대한 지연손해금'에 한하여 불복하여 항소를 제기하였으므로, 나머지 원고 패소 부분은 그대로 확정되었다. 그런데 원고는 당심에서 '제1심 인용금액(161,260,931원과 이에 대한 지연손해금)에 더하여 2억 5,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 내용'으로 청구취지를 변경하였다. 따라서 그 중 항소장에 기재된 범위를 넘는 부분은 위법하다.

제1심 판결에 대하여 항소가 제기되면 원칙적으로 제1심 판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심된다. 따라서 비록 원고가 피고 회사에 대한 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 일부에 불복하는 내용으로 항소장을 제출하였다 하더라도, 이후 이와 같이 항소심에 이심되는 범위 내에서 항소취지나 청구취지를 확장하는 것은 얼마든지 가능하다.

따라서 이와 전제를 달리하는 피고 회사의 본안전항변은 이유 없다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 12, 14호증, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 투자약정은 종료일(2006. 12. 30.) 이후에도 묵시적으로 연장되었던 사실, ② 뒤에서 보는 바와 같이 피고 회사는 원고에게 2009년부터 2011. 1.까지 월급 명목으로 매월 200만 원을 지급하였던 사실, ③ 원고는 2011. 2. 3.부터 피고 회사에 출근하지 않은 채, 같은 달 10일 피고 회사에 '약속이행 및 회계 장부 요구건'이라는 제목으로 '이 사건 투자약정에 따른 이익금을 지급해달라'는 내용의 문서를 발송하였던 사실, ④ 이에 피고 C은 2011. 3. 4. 원고에게 '투자금을 반환하지 못해 미안하다'는 내용의 편지를 보냈던 사실, ⑤ 원고는 2011. 3. 8. 피고 C을 업무상 횡령혐의로 고소한 후, 같은 해 10. 11. 근로기준법 위반혐의로 진정을 제기하였던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 투자약정은 묵시적으로 연장되다가 원고와 피고 회사 사이에 위와 같은 다툼이 생긴 2011. 1. 31.경 묵시적으로 해제되었다고 보는 것이 타당하다.

따라서 피고 회사는 원고에게 2011. 1. 31.을 기준으로 이 사건 투자약정에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다.

결국, 이 사건에서는 ① 실제로는 매출이 있었거나 없었는데도 재무제표에는 계상되지 않았거나 계상된 거래가 있었는지, 또는 ② 실제로는 매입 또는 비용 지출이 있었거나 없었는데도 재무제표에는 계상되지 않았거나 계상된 거래가 있었는지 등과 같이, 재무제표에 과대 · 과소계상된 거래가 있었는지를 비교 · 검토하는 방법으로 당기순이익을 수정 · 산정한 다음 이를 기초로 정산금을 산출할 수밖에 없다(당사자 역시 이를 기초로 정산금을 산출하고 있다).

피고 회사가 원고에게 ① 이 사건 투자약정서 제2항에 따라 7,000만 원, ② 2006년부터 2011. 1. 31.까지 당기순이익 중 원고의 지분에 해당하는 68,028,081원[= (2006년부터 2010년까지 재무제표에 기재된 당기순이익 + 2011. 1. 당기순이익 2,883,036원)/2]을 지급해야 한다는 점에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 원고와 피고 회사는 아래와 같이 당기순이익에서 추가 · 공제해야 하는 항목이 있다고 주장한다.

결국, 이와 같은 내용을 반영하여 당기순이익을 계산한 후 원고 지분을 계산할 경우, 피고 회사는 원고에게 1,466,253,537원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 그 중 일부인 411,260,931원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

결국, 위 금액 상당은 당기순이익에서 공제되어야 한다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제5호증의 1, 2, 4 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 회사가 이 사건 투자약정일 이전인 2005. 9. 15.경 F이 운영하는 주식회사 Q에 물품대금(전기케이블) 채무 또는 차용금 채무를 부담하였던 사실, ② 그 후 피고 회사가 2005. 10. 17.부터 2010. 11. 23.까지 합계 6,833만 원을 갚았던 사실은 인정된다.

원고는 '피고 회사의 F 또는 주식회사 Q에 대한 채무는 이 사건 투자약정 이전에 발생한 것이므로, 6,833만 원 중 1/2에 해당하는 돈은 원고에게 반환되어야 한다'고 주장한다. 그러나 여러 가지 이유로 그 해에 발생하지 않은 매출, 매입, 비용이 재무제표에 계상될 수 있는데, 이 사건에서는 이를 가릴 수 없는 한계가 있기 때문에 그 해에 위와 같은 항목이 있었던 것으로 간주하고 당기순이익을 산정하기로 하였다. 따라서 비록 매입 또는 비용 지출의 원인이 이 사건 투자약정일 이전에 발생하였다고 하여 달리 볼 수는 없고, 나아가 당사자가 제출한 증거만으로는 피고 회사가 위 돈을 피고 회사의 매입 또는 비용으로 계상하였음을 인정할 만한 증거도 없다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제35, 44호증, 을 제5호증의 1, 2, 4, 5, 6, 을 제38호증의 각 기재와 제1심 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 신용불량으로 자신 또는 피고 회사 명의로 거래하는 데 어려움이 있었던 피고 C이 자녀 명의로 은행계좌 4개, 신용카드 5개를 만들어 피고 회사의 자재구매 또는 경비를 지출하는 데 사용하였던 사실, ② 원고는 '피고 C이 2006년부터 2012년까지 피고 회사 자금을 인출하거나 자녀 명의의 계좌로 이체하는 방법으로 합계 1,942,452,335원을 횡령하였다'는 등 혐의로 고소하였으나, 피고 C은 2014. 5. 20. 혐의없음 처분을 받았던 사실, ③ 이에 원고가 불복하여 서울고등검찰청에 항고하였으나 2014. 7. 16. 항고기각 처분을 받은 사실을 인정할 수 있다(보관하던 자재에 관한 업무상 횡령 혐의에 대해서는 재기수사명령이 이루어졌다).

위 인정 사실에 의하면, 피고 C이 피고 회사 자금을 개인적으로 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나아가 앞서 본 바와 같이 재무제표에 계상된 당기순이익 외에 피고 회사에 추가로 지급해야 할 정산금이 있다고 인정하기 위해서는, 단순히 피고 C이 회사 자금을 횡령하였다는 것만으로는 부족하고, 이를 피고 회사가 비용 또는 매입으로 계상하였다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 피고 회사가 이를 비용 또는 매입으로 계상하지 않았다는 점에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로(원고의 2014. 10. 31.자 준비서면), 이를 당기순이익 산정의 대상으로 삼을 수 없다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제35호증, 을 제5호증의 1, 을 제45호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 회사는 2010. 9. 1. 주식회사 R(S)에 피고 회사 소유의 전선과 구리를 합계 7,470만 원에 매도하고 그 대금을 받았던 사실, ② 그런데 피고 회사의 매출처별 세금계산서합계표(2010년분)에는 위 내역이 계상되지 않은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 회사의 재무제표에는 7,470만 원의 구리대금이 매출에서 누락되었다.

원고와 피고 회사가 이 사건 투자약정서 제4항에서 '피고 회사가 원고에게 코엑스보증금 등 보증금 합계 6,800만 원에 관한 모든 권한을 일임한다'라고 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 이 사건 투자약정의 내용과 앞에서 인정한 제반 사정을 고려하면, 이는 '피고 회사가 이 사건 정산금과 별도로 위 돈을 지급한다'는 취지보다는 '원고의 정산금 채권을 담보하기 위하여 담보로 위 보증금에 관한 권리를 제공한다'는 취지로 이해하는 것이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

결국, 피고 회사의 재무제표에는 합계 358,228,950원(= 252,575,250원 + 353,300원 + 30,600,400원 + 7,470만 원)이 매출에서 누락되거나 비용으로 과대계상되었다고 보는 것이 타당하다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제5호증의 1, 2, 4 내지 6, 을 제29호증, 을 제32호증 내지 을 제37호증의 각 기재와 제1심 증인 L, J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① J, I은 피고 회사로부터 주택 전기공사, 킨텍스 전시실공사, 전기증설 공사, 계량기 설치 공사를 도급받아 처리하거나 노무를 제공하였던 사실, ② J, I은 대부분 현금으로 노임을 받았던 사실, ③ J, I은 피고 회사를 통하여 수주한 공사를 시공한 후 피고 회사에서 2006. 1. 26.부터 2009. 9. 21.까지 합계 69,453,000원(= I 55,030,000원 + J 14,423,000원)을 받은 사실, ④ 위 기간의 피고 회사 재무제표에는 위 금액이 매입 또는 비용으로 계상되지 않은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면 69,453,000원은 매입 또는 비용으로 공제되어야 한다(J, I의 경우, 급여 명목으로 돈을 지급한 것처럼 계상하였기 때문에, 위 비용은 별도로 계상하지 않은 것으로 보인다).

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제29호증, 을 제32호증 내지 을 제37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 회사가 2006. 9. 28부터 2010. 12. 23.까지 O과 P에게 일정한 돈을 지급하였던 사실, ② 위 기간의 피고 회사 재무제표에는 위 금액 대부분이 급여나 노무비로 계상되지 않은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 채택한 증거에 의하면 인정되는 제반 사정, 즉 ① 위 돈을 급여로 보기에는 지급시기와 그 금액이 매우 일정하지 않은 점, ② 그 중 2007. 5. 10. O에게 지급하였다는 '587,386원', 2007. 12. 18. O에게 지급하였다는 '1,832,344원'과 같이 급여로 보기 어려운 돈도 상당히 많은 점, ③ 피고 회사 역시 '위 돈 전부가 급여는 아니라는 것'은 인정하는 점, ④ 이와 달리 피고 회사 직원이었던 L에게는 비교적 정기적으로 일정한 금액을 지급하였던 점, ⑤ 피고 회사가 당연히 법인세 등의 감경 혜택을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 이를 위해 허위로 급여를 지급한 것처럼 자료를 작성하기도하였는데도, 위 금액을 피고 회사의 급여 또는 노무비로 계상하지 않은 점에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였던 점(피고 회사의 경리직원이었다는 T 역시 '그 당시 상황이 잘 이해되지 않았다'는 내용의 진술서를 작성하였다. 을 제30호증)을 종합하면, 위 금액이 급여나 노무비에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 그 중 일부가 여기에 해당한다 하더라도 이를 특정할 수도 없다.

따라서 이 점에 관한 피고 회사의 주장은 이유 없다.

따라서 피고 회사의 재무제표에는 합계 69,453,000원이 매입 또는 비용에서 누락되었다.

따라서 이 사건 투자약정 기간 피고 회사의 재무제표에는 합계 288,775,950원(=358,228,950원 - 69,453,000원)의 당기순이익이 누락되었다고 보는 것이 타당하다. 결국, 특별한 사정이 없는 한 피고 회사는 원고에게 정산금으로 282,416,056원(= 7,000만 원 + 68,028,081원 + 288,775,950원/2)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사는 2006. 6. 26.경부터 피고 회사의 업무 처리를 위해 원고 명의의 우리은행계좌(U)에 돈을 송금하였다. 그런데 원고는 2006. 9. 11.부터 현금인출기에서 돈을 인출하는 방법으로 334회에 걸쳐 합계 약 7,000만 원을 횡령하였다. 따라서 위 돈은 피고 회사가 지급해야 하는 정산금에서 공제되어야 한다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제38호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 회사가 업무처리의 편의를 위해 2006. 6. 26.경부터 원고 명의의 위 계좌에 돈을 송금하였던 사실, ② 원고가 일부 돈을 현금인출기에서 인출하였던 사실은 인정된다.

그러나 원고가 피고 회사에서 송금받은 돈을 공사현장의 인건비나 그 밖의 비용으로 처리하였던 점이나 위 돈의 용처가 증명되지 않은 점을 고려하면, 위와 같은 사정만으로는 원고가 피고 회사 자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고 회사는 원고에게 정산금으로 201,876,056원(= 282,416,056원 -80,540,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음과 같은 이유로, 피고들은 각자 원고에게 손해배상책임을 부담한다.

대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성, 즉 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조), 그러한 보전의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고가 대위하는 채무자, 즉 피고 회사가 무자력 상태에 있었는지를 살펴보면, 당사자들이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족한 이상, 나머지점에 관하여는 더 살필 것 없이 이 부분 소는 부적법하다(나아가 아래에서 보는 바와 같이 피고 C의 행위가 피고 회사에 대해 불법행위가 된다고 볼 수 없고, 피고 C의 행위로 피고 회사가 손해를 입었다고 인정하기도 어렵다).

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제39, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 C이 2011. 9. 27.부터 같은 해 10. 6.까지 위 횡령금 전액을 피고 회사 계좌에 입금한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고는 피고 C의 횡령을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 피고 C의 행위가 원고에 대해 불법행위가 된다고 인정하기 어려운 이상, 원고로서는 피고 회사에 대해 사용자책임을 물을 수 없다.

따라서 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 그런데 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고 회사에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소와 피고 회사의 부대항소는 모두 이유 없어, 이를 기각한다.

판사 김인욱(재판장) 김기현 조찬영