서울고등법원 2014. 10. 16. 선고 2013노2900 판결

공소사실

원심의 판단

① 검사가 증거로 제출한 이 사건 합의서에는 "이 사건 허가권을 J에게 명의신탁하기로 하고 피고인이 5억 원을 투자하되 투자지분을 F 45%, 피고인 45%, M 10%로 하기로 하고 상호를 L으로 변경한다"는 내용이 기재되어 있는데, 국립과학수사연구원의 감정결과 및 문서감정결과통보(증거기록 제863쪽)에 의하면, 합의서에 기재된 서명이 피고인의 서명과 동일한 서명인지 감정이 불가능한 상태인 점, ② 합의서 초안을 작성한 사람과 서명하는 모습을 보았다는 사람, 그리고 합의서 작성 시기에 관한 피해자의 진술이 경찰, 검찰 및 법원에 이르기까지 일관되지 않은 점, ③ 분리 신문 상태에서 원심 증인 P은 오후 4시에서 5시 사이에 피고인과 피해자가 합의서를 작성하던 사무실에 들어갔고 서류가 이미 작성되어 있어 서명하는 것은 보지 못했다고 진술했는데, 원심 증인 Q은 오후 5시에서 6시 사이에 사무실에 들어갔고 피고인이 서명하는 것을 보았다고 진술하여 합의서 작성의 목격자인 증인들의 진술이 서로 일치하지도 않는 점, ④ 업체의 사실상 전 재산을 양도하는 합의서를 작성하면서 피고인의 인감증명서까지 첨부해 두었으면서도 피고인이 인감도장을 날인하지 않았다는 것도 이례적인 점 등에 비추어 이 사건 합의서는 그 진정성립을 인정할 수 없다.

검사가 증거로 제출한 이 사건 사실확인서에는 "피해자의 지분 45%, 피고인 지분 45%, M 지분 10% 지분비율에 의한 허가권 거래처 인수인계 및 박스, 차량, E에서 K으로 인수인계한 내용. 피고인 지분은 회사 투자금 2억과 피해자의 부채 3억을 해결하는 조건임"이라는 내용이 기재되어 있다. 그런데 이는 피고인 개인이 피해자 및 (주)L에 대하여 채무를 부담하고 있다는 것을 확인하는 내용이어서 (주)L의 법인 인감이 날인될 이유가 없고, 피고인의 신분증 사본 첨부 외에 피고인 개인의 서명이나 날인은되어 있지 않은 점, 법인 인감증명서의 발급일자는 2009. 11. 23.로 사실확인서 작성일자보다 이전이어서 다른 용도로 발급되었을 가능성도 있고, 첨부된 운전면허증 사본에는 간인이 되어 있지 않은 점 등에 이 사건 사실확인서 역시 그 진정성립을 인정할 수 없다.

공소사실에 부합하는 원심 증인 T, U의 법정 진술, 원심 제3회 공판조서 중 증인 V, W, X, Y의 진술 기재, 증인들 작성의 사실확인서 등은 신빙성을 인정하기 어렵거나, 피고인 및 피해자로부터 피고인이 피해자에게 5억 원을 투자하고 지분을 50 대 50으로 한다는 이야기를 들었다는 전문진술로서 공소사실을 인정하기에 부족하다.

원심 증인 O, 피해자의 각 법정 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 진술 부분, 피해자에 대한 검찰 진술조서, 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자 진술 부분, 피해자 작성의 고소장, 진정서, 탄원서, 내용증명의 기재는, ① 피해자가 이 사건 허가권을 J 명의로 이전하던 당시 자금 부족으로 단독으로 폐기물업체를 운영하기 어려운 상황이었고, 채권자 H가 이 사건 허가권을 압류할 가능성이 있어 제3자에게로 명의 변경을 해야 할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 2009. 11. 9.자 약정 전에 피해자의 부탁에 따라 차고지를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였고, 피해자는 피고인으로부터 차고지를 다시 전차하여 그 임대차계약서를 광주시장에 제출한 점, ③ 피해자는 (주)L의 설립 사실에 관한 인지 여부에 대해 진술이 모순되는가 하면, 앞서 본 바와 같이 합의서의 작성 경위 및 시기에 대하여도 수사기관 및 법정에서 각기 다른 진술을 하는 등 특별한 이유 없이 여러 차례 진술의 내용을 변경한 점, ④ 검사가 제출한 녹취록(피해자는 원심 법정에서 2010년 3월 초경 피고인, M, AB과의 대화를 녹음한 후 그것을 그대로 녹취하였다고 진술하였다)에 의하면, 피해자가 5억 원을 투자하거나 허가권을 반환하라는 내용의 내용증명을 보낸 것에 대해 피고인이 허가권을 원위치해서 허가권을 다시 가져가라고 말하자, 피해자는 자신이 보낸 내용증명의 내용을 곰곰이 살펴보면 회사의 매출과 피고인이 들여온 돈과 지출받은 돈을 의미하는 것이라고 말하는가 하면, 피고인이 허가권을 다시 가져가라는 것에 대하여 자신의 뜻은 그렇지 않다고 말하였고, 또한 피해자는 피고인이 다른 업체에 지급할 돈을 차라리 자신에게 주면 지방으로 내려가서 회사 운영에 더 이상 관여하지 않겠다고 말하기도 한 점 등에 비추어 믿을 수 없다.

이 법원의 판단

인정사실

피해자는 1997년경부터 2005. 9. 1.경까지 광주시에서 '생활폐기물 수집·운반허가, 사업장생활계폐기물 수집 · 운반허가, 사업장 배출시설계폐기물 수집 · 운반 허가'(이하 이들 허가를 합쳐서 '이 사건 허가권'이라 한다)를 받아 사실혼 관계에 있던 G를 대표자로 하여 E이라는 업체를 실질적으로 운영하였고, 2005. 9. 1.부터는 G 측에서 위 업체를 운영하였다(증거기록 1권 117~126쪽, 5권 24쪽).

피해자는 G 등을 상대로 수원지방법원 성남지원 2005가합9414호로 이 사건 허가권의 명의변경절차의 이행과 사업장 부지의 이전등기 및 차량의 이전등록을 청구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2007. 6. 15. 피해자의 청구를 모두 기각하였으나, 항소심 법원은 2009. 6. 10. 피해자의 청구 중 허가권의 명의변경 청구 부분과 일부 차량이전등록 청구 부분을 인용하고, 사업장 부지의 이전등기 및 일부 차량의 이전등록 청구 부분에 관하여 피해자의 항소를 기각하는 판결(서울고등법원 2007나65018호)을 선고하였고, 위 항소심 판결은 상고기각으로 2009. 9. 28. 확정되었다(증거기록 4권 2393~2439쪽).

피해자는 위 항소심 판결에 따라 2009. 9. 30. E 대표 명의를 G에서 피해자로 변경하는 내용의 변경신고신청서를 제출하였으나, 2009. 10. 5. 광주시로부터 당초 허가증(원본) 1부, 대표자(G)와의 양도·양수계약서 및 양도인 인감증명서 각 1부, 사업장 토지의 소유권을 확인할 수 있는 서류, 수집·운반 차량의 신청인 명의 차량등록증 사본 또는 등록원부를 2009. 10. 28.까지 제출할 것을 요구하는 보완명령을 받았고, 2009. 10. 26. 다시 광주시로부터 사업장 토지의 소유권을 확인할 수 있는 서류, 수집·운반차량의 신청인 명의 차량등록증 사본 또는 등록원부를 2009. 11. 18.까지 제출할 것을 요구하는 보완명령을 받았다(증거기록 4권 2447쪽, 1권 153쪽).

피고인은 2009. 11. 2. AA으로부터 사업장 부지로 광주시 AD 외 4필지를 임차한 후 2009. 11. 3. 피해자에게 전대하여 피해자가 위 관련서류를 광주시에 제출함으로써 2009. 11. 6. E의 대표자를 G에서 피해자로 변경하는 내용의 신고가 수리되었다(증거기록 1권 162, 256, 278쪽).

한편, 광주시청은 2009. 11. 6. 피해자의 위와 같은 대표자 변경신고를 수리함과 동시에 피해자에게 "해당 서류 검토 결과 사업장 소재지 변경 및 수집·운반차량에 대한 소유권이 명확하지 않으니 2009. 11. 30.까지 사업장 소재지 변경과 시설(차량) 능력을 갖추어 추가 변경신고를 하여 허가를 받도록 하고, 기한내 허가를 받지 못할 시에는 영업정지 1개월의 행정처분이 있을 예정"이라는 내용의 공문을 발송하여 보완명령을 하였다(증거기록 1권 152쪽).

피해자와 피고인은 2009. 11. 9. 아래와 같은 내용의 양도계약서를 작성하여(양수인의 명의는 피고인의 육촌동생인 J로 하였다, 이하 "2009. 11. 9. 양수도 약정"이라 한다) 이 사건 허가권과 관련하여 상호를 'E'에서 'K'으로, 대표자를 피해자에서 J로 변경하는 내용의 폐기물처리업 변경신고를 하여 수리되었다. 이후 피고인은 2009. 11. 20. ㈜L을 설립한 후 같은 달 24. 광주시장에게 이 사건 허가권과 관련하여 상호를 'K'에서 '㈜L'으로 대표자를 피고인으로 변경하는 변경신고를 하여 위 신고가 수리되었다(증거기록 154쪽, 117~126쪽).

한편, 피해자가 G를 상대로 하였던 수원지방법원 성남지원 2007드합528호 소송과정에서 이 사건 허가권에 대한 시가 감정이 실시되었고, 그 감정가액은 사업장 부지에 대한 권리의 확보가 전제되어 있음을 기준으로 하여 11억 1,000만 원으로 평가되었으며(증거기록 1권 240~255쪽), 2009. 12. 9. '이 사건 허가권은 피해자에게 권한이 있고, 사업장 부지 소유권은 G에게 있음을 확인한다'는 취지가 포함된 조정이 성립되었다(증거기록 1권 214쪽).

판단

이 사건 합의서 및 이 사건 사실확인서의 진정성립 여부

피고인이 2009. 11. 9.경 편취 범의를 가지고 동업의사가 전혀 없음에도 동업의사가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 2009. 11. 16.경부터 2009. 11. 30.경 사이에 이 사건 허가권을 편취한 것인지 여부

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도5301 판결 참조).

살피건대, ① 피고인이 이 사건 허가권은 피해자로부터 받아야 할 금전채권의 대물변제 또는 담보조로 이전받은 것이라고 주장하면서도 피해자에게 대여한 금원의 액수 및 시기, 지급방법을 구체적으로 특정하지 못하는 점, ② 피고인은 당심에서 피해자에게 현금 6,000만 원 정도를 대여하였고, 차고지 임대차보증금 5,000만 원, 차량구입비로 3억 원을 지급하였다고 주장하면서도, 피해자에게 감정비용 명목으로 1,000만 원을 지급하고 차고지 임대차보증금으로 5,000만 원을 임대인에게 지급하였다는 것 외에는 이 사건 허가권의 이전시기 이전에 피해자에게 지급하였다는 금원에 대해서 이를 밝힐 근거는 없다고 진술하고 있는 점, ③ (주)L의 2010. 1.~3.까지의 급여지급내역과급여지급대장에 피해자가 임원으로 기재되어 있고, 2010. 1.~4.까지 여비교통비 명목의 금원이 피해자에게 지급된 것으로 보이는 점 등은 피해자와 피고인 사이에 피해자가 주장하는 바와 같은 동업약정이 있었던 것은 아닌지 의심스러운 사정이다.

그러나 원심에서 인정한 제2의 나. 3), 4)항 기재와 같은 사정과 원심 및 당심 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2009. 11. 9.경 편취 범의를 가지고 동업의사가 전혀 없음에도 피해자가 주장하는 내용과 같은 동업약정의 체결 의사가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 2009. 11. 16.경부터 2009. 11. 30.경 사이에 이 사건 허가권을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵다.

앞서 본 바와 같이 2009. 11. 9.자 이 사건 합의서는 그 진정성립이 인정되지 않고, 2009. 12. 15.자 이 사건 사실확인서는 그 진정성립은 인정되나 그 작성일자 및 작성주체(피고인 개인이 아니라 (주)L이 작성주체임) 등에 비추어 이 사건 사실확인서만으로 공소장상 이 사건 기망행위가 이루어진 2009. 11. 9. 당시부터 피고인과 피해자 사이에 이 사건 합의서 기재와 같은 내용의 동업약정이 체결되었다고 보기 어렵고, 달리 2009. 11. 9.경 이 사건 합의서 내용과 같은 동업약정이 체결되었다고 인정할 만한 증거가 부족하다.

피고인은 사건 당시 49세로서 근로기준법 위반으로 벌금형의 선고유예를 받은 전과 이외에는 전과가 없고, 피해자보다 4살 어리며, 피고인과 피해자 모두 광주시 C클럽의 회장을 역임하였다. 피해자는 피고인에게 부탁하여 피해자 관련 가사사건에서의 감정비용 명목으로 1,000만 원을 피고인으로부터 지급받는 등 이 사건 전까지 피고인으로부터 금전적인 도움을 받고 있었다. 또한 이 사건 당시 피해자는 수십년 동안 폐기물처리업에 종사하였던 반면, 피고인은 폐기물처리업에 종사한 경험이 없었다. 피해자는 이 사건 허가권을 피고인 명의로 이전하던 당시 자금 부족으로 폐기물처리업을 운영하기 위한 필수 요건인 차고지 및 차량 소유권 확보도 하지 못하였고, 1개월 이내에 적정한 차고지 및 차량을 보유하지 못하면 영업정지 처분을 받게 될 상황이어서 단독으로 폐기물업체를 운영하기 어려운 상황이었다. 또한 피해자는 H에 대하여 7억 7,000만 원, 대한상호신용금고에 대하여 1억 1,400만 원, 국민은행에 대하여 1억 원, 서울보증보험에 대하여 1,700만 원의 채무를 부담하고 있었는데, 특히 이 사건 허가권자를 피해자의 명의로 변경할 경우 추후 피해자의 채권자인 H 등이 이 사건 허가권에 대하여 강제집행을 할 우려가 있어서 피해자는 애초 자신의 명의가 아닌 타인의 명의로 이 사건 허가권을 이전할 필요가 있었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시인 2009. 11.경 무렵에는 피해자가 피고인으로 하여금 이 사건 허가권 관련 사업에 투자 등을 하게 하면서 적극적으로 이 사건 허가권을 이전받아 갈 것을 바라는 입장이었다고 보인다.

한편, 피해자의 채권자인 H가 이 사건 허가권이 피고인 측에 이전된 후 허가명의자를 상대로 사해행위 취소소송을 제기할 우려가 있었고, 위에서 본 이 사건 허가권의 감정가액은 폐기물처리업체의 사업장 부지가 확보된 상태에서 평가된 것이어서, 관련 민사사건의 결과에 따라 G로부터 기존의 사업장 부지를 이전받지 못한 채 광주시청의 보완명령에 따라 사업장 부지를 새로 구하여야 하는 이 사건과 같은 상황에서, 사업장부지를 확보하지 못한 이 사건 허가권의 가액은 위 감정가액보다 크게 낮은 금액이 된다고 할 것이며, 당시 피해자는 사업장 부지 확보비용, 차량구입과 유지비용, 종업원 급여 등의 영업비용을 부담할 만한 자금사정이 아니어서 결국 피고인이 이러한 비용을 부담하여야 할 상황이었는바, 이와 같이 이 사건 허가권 관련 사업의 전망이 불확실한 상황에서 폐기물처리업에 관련된 경험도 전혀 없던 피고인이 이 사건 허가권을 편취할 의사로 피해자를 기망하여 이 사건 허가권을 피해자로부터 이전받았다고 단정하기는 어렵다.

실제로 피고인이 (주)L의 대표자로서 이 사건 허가권 관련 사업을 시작한 후 상당기간 동안 적자상태였다(피고인이 제출한 손익계산서에 의하면, (주)L은 2009년도에 약 4,600만 원 정도 순손실이 발생하였고, 2010년도에 약 8,400만 원 정도 순손실이 발생하였다는 것이다).

피해자는 공소장 기재 이 사건 범행시기인 2009. 11.경으로부터 약 3-4개월 후에 피해자의 아들(O), M 등이 있는 자리에서, 피해자가 5억 원을 투자하거나 허가권을 반환하라는 내용의 내용증명을 보낸 것에 대해 피고인으로부터 이 사건 허가권을 다시 가져가라는 말을 듣고도 이 사건 허가권의 반환을 요구하지는 않았는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인이 2009. 11. 9. 당시 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망하여 이 사건 허가권을 이전받았다고 보기는 어렵다(공판기록 2권 626~676쪽).

한편, 피해자는 2009. 11. 9. 당시에는 이미 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(횡령), 사기 범행 등으로 기소가 된 상태였고, 이에 관하여 2010. 10. 14. 서울고등법원에서 징역 2년을 선고받아 법정구속되었으며, 위 항소심 판결은 상고기각으로 확정되었다.