서울고등법원 2014. 11. 17. 선고 2014나2025106 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 제5 내지 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 피고와 채권추심업무에 관한 위임형식의 계약을 체결하기는 하였으나, 업무 수행 과정에서 피고로부터 구체적인 지휘 · 감독을 받는 등 피고에게 사실상 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 그에 대한 대가로 수수료 명목의 임금을 지급받았다. 따라서 원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 채권추심업무 위탁계약이라는 위임계약을 체결하고 독립된 지위에서 위임된 용역을 수행하고 그에 따른 수수료를 지급받은 것이므로, 원고들을 근로기준법에 정해진 근로자로 볼 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

피고는 원고들로 하여금 출근, 퇴근 시간 및 중식시간을 준수하고, 휴가를 사용할 경우 3일 전에 휴가원을 제출하며, 출장을 나갈 경우 출장명령부에 행선지와 목적 및 결과 등을 기록하게 하는 등 근무태도를 관리하였다. 또한 원고들의 근무복장을 지정하여 이를 준수하도록 하였다.

원고들은 이 사건 위탁계약에 따라 피고로부터 매월 25일 수수료를 지급받았다. 그 수수료는 원고들의 전월의 채권회수실적에 따라 계산되어 다음달 25일 지급되었다.

피고는 원고들에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험의 이른바 4대 보험에 가입하지 않았고, 원고들로부터 사업소득세를 원천징수하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

또한, 피고가 원고들의 근무시간이나 근무장소를 엄격하게 제한하지 않은 점은 인정되나, 이는 채무자와의 면담 등을 위하여 주로 출장근무의 형식으로 이루어지는 채권추심업무의 특성에 기인하는 것으로 보일 뿐이므로, 위와 같은 사정들만으로는 원고의 근로자성을 부정하기 어렵다고 생각된다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 퇴직금청구권의 소멸시효는 퇴직일로부터 기산된다고 할 것인데, 위 원고들이 위 각 1차 퇴사일로부터 3년이 경과한 2013. 8. 22. 이 사건 소를 제기하였음은 역수상 명백하므로, 위 원고들의 이 부분 퇴직금청구권은 이 사건 소 제기전에 이미 시효로 소멸하였다고 판단된다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

살피건대, 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 위 1. 기초사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 원고들은 1차 퇴사한지 3년이 경과하기까지 퇴직금청구권을 재판상 또는 재판외의 어떠한 방법으로도 전혀 행사하지 않음으로써 위 원고들 스스로 자신들의 권리 행사에 적극적으로 관심을 가지지않은 것으로 보이는 점(이 사건 소를 제기한 후에도 약 1년이 지난 2014. 6. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 비로소 이 부분에 관한 권리를 주장하였고, 소제기 후 위 변경신청 시까지 이 부분 권리 행사를 할 수 없었다는 사정도 보이지 아니한다), ② 피고는 채권추심원들의 추심 실적에 주된 관심을 가지고 그 실적을 우선적으로 고려하여 수수료 지급, 재계약 여부 등을 결정하였고, 피고와 채권추심원들과의 위임계약의 체결 및 해지는 당사자들의 의사에 따라 비교적 자유롭게 이루어진 것으로 보이는 반면, 피고가 채권추심원들이 퇴직금 청구를 하지 못하게 하거나 퇴직금 청구를 거절하였다고 볼 만한 사정은 인정되지 아니하는 점, ③ 원고 E의 경우에는 1차 퇴사 후 재입사까지 8개월의, 원고 D의 경우에는 1차 퇴사 후 재입사까지 1년 8개월이라는 기간이 있었으므로 그 동안 어떠한 형태로든지 권리 행사가 가능하였을 것으로 보이고, 위 원고들이 1차로 퇴사한 후 재입사한 곳이 피고라는 우연한 사정은 피고의 책임 없는 사정인데도 그러한 우연한 사정이 있다고 하여 피고가 소멸시효 항변을 하지 못한다는 것은 피고에게 지나치게 불리한 점 등을 종합하면, 객관적으로 원고들이 퇴직금에 관한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 등 피고의 소멸시효 항변이신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없다. 따라서 위 원고들의 재항변은 이유 없다.

위 원고들은 퇴직 전 3개월간 수령한 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 위 원고들이 퇴직 전 3개월간 수령한 수수료가 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 위 원고들에 대하여는 퇴직 전 1년간 수령한 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

평균임금은 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다. 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다. 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 근로기준법 시행령 제4조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조). (3) 판단

사정이 이와 같다면, 피고의 수수료 체계가 채권추심원의 개인적 능력에 따른 실적급만으로 구성되어 있어 채권추심원 사이에 편차가 크고, 같은 채권추심원의 수수료 실적도 매월 편차가 큰 점을 고려하더라도, 원고 A, C의 경우에는 퇴직 전 3개월간 수령한 수수료가 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 예외적인 사정이 있다고 판단된다.

따라서 원고 A, C에 대하여는 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법, 즉 퇴직 전 1년간 수령한 수수료 합계액을 기준으로 계산한 1일 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하기로 한다. 그리고 원고 E에 대하여는 퇴직 전 3개월간 수령한 수수료 합계액을 기준으로 계산한 1일 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하기로 한다.

위와 같이 계산한 평균임금을 기초로 하여 산정한 위 원고들의 퇴직금은 별지 퇴직금산정표의 위 원고들 해당 '인용금액'란 기재와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 퇴직금으로 같은 표의 위 원고들 해당 '인용금액'란 기재 각 돈 및 각 퇴직일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표의 '지연이자 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2014. 6. 26.까지는 상법에 정해진 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 B의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A, C, D, E의 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고 A, C의 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창