서울고등법원 2015. 9. 16. 선고 2014나43061 판결

원고는 부동산투자회사인 피고와 근로계약을 체결한 후 피고로부터 근로시간에 대하여 제한을 받았을 뿐만 아니라 4대 보험에 가입하기도 하는 등 근로기준법상 근로자로서 2010. 9. 1.부터 2012. 7. 20.까지 근무하였다가 부당해고 되었는바, 피고는 원고에게 ㉠ 위 약 23개월의 근무 기간 중 받지 못한 17개월분 급여 155,205,305원, ㉡ 위 부당해고에 따른 해고 예고수당(30일분 통상임금) 7,690,000원, ㉢ 위 688일의 근무 기간에 해당하는 퇴직금 15,535,149원 합계 178,430,454원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 한편 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지는 계약의 형식에 상관없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 대가로 일정한 보수를 받아왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

설령 원고가 근로기준법상 근로자가 아니라 하더라도, 피고는 형식적으로 근로계약을 체결하면서 원고에게 부동산 투자·운용업무를 위임·위탁하고 그에 따른 대가 또는 보수를 지급하기로 하였는바, 이는 위임약정에 해당하므로, 원고에게 위임약정에 따른 보수로서 152,476,595원[= 월 7,690,000원 × (22개월 + 20일/31일) - 이미 받은 21,664,695원, 소수자리 이하 버림]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

㈎ 원고는 2010. 9. 1.부터 2012. 7. 20. 무렵까지 부동산투자회사인 피고의 사장 또는 부사장 직책으로 피고의 부동산 투자·운용업무를 담당하였다.

㈏ 원고는 2010. 11. 1. 피고와 아래와 같은 내용의 연봉 근로계약서(을 제14호증, 이하 '이 사건 연봉계약서'라 한다)를 작성하였다('사용자'나 '갑'은 피고를, '근로자' 또는 '을'은 원고를 각 지칭한다).

㈐ 피고는 원고에게 2011. 2. 1.부터 2011. 10. 5.까지 6회에 걸쳐 각 3,333,030원을, 2011. 12. 6. 1,666,515원을 각 지급하여 합계 21,664,695원을 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 9호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이에 대하여 피고는 원고와 보수에 관하여 유상증자까지는 무보수로 하고, 상장일까지는 보수를 감액하여 지급하기로 약정하였는데, 피고의 주식이 상장되지 아니한 이상 피고는 원고에게 이미 지급한 보수 이외에 이 사건 연봉계약서(을 제14호증)에서 약정한 보수를 추가로 지급할 의무가 없다고 주장한다. 반면 원고는, 피고와 보수를 포함한 위임약정에 합의한 후 작성한 문서가 갑 제2호증으로 제출된 연봉 근로계약서(이하 '갑 제2호증 계약서'라 한다)라고 하면서, 여기에는 이 사건 연봉계약서 제7조 제3항이 규정되어 있지 않은 점에 비추어 원고는 보수에 관하여 상장일까지 보수를 감액하기로 피고와 합의한 적이 없다고 다툰다.

앞서 든 증거와 갑 제2, 6, 15호증, 을 제15, 19, 20호증의 각 기재, 감정인 F의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 ① 위 F의 인영감정 결과에 따르면 이 사건 연봉계약서(을 제14호증)와 갑 제2호증 계약서에 날인된 원고의 인영은 동일한 것으로 보이고, 원고도 제1심 제3차 변론기일에서 이 사건 연봉계약서에 날인된 인영이 원고의 것이라는 취지의 진술을 한 점, ② 피고는 2010. 4. 27. 부동산투자회사법에 따라 피고의 자산을 부동산의 취득, 관리나 개발, 증권의 매매 등의 방법으로 투자, 운용하여 그 수익을 주주에게 배당하는 것을 목적으로 설립되었고, 설립 당시 자본의 총액은 5억 원에 불과하였던 점, ③ 부동산투자회사의 경우 통상 부동산투자회사법에 따라 국토교통부장관의 영업인가를 받고 금융위원회에 증권신고서를 제출하여 그 효력이 발생하면 청약절차 등에 관하여 한국거래소의 형식심사를 거쳐 다소 완화된 절차와 요건으로 주식의 상장이 이루어져 온 점, ④ 이에 피고도 증자나 상장 후 주식의 공모를 통하여 자금을 모집한 후 부동산 개발 등을 하려고 하였던 점, ⑤ 피고의 전 대표이사인 G은 학교 선배인 원고를 피고의 사장 또는 부사장의 직책으로 영입하면서 피고에 대한 투자금 유치와 상장에 관한 업무도 담당하도록 하였던 점, ⑥ 이렇듯 피고가 부동산 개발 등을 통하여 수익 창출을 하기 위해서는 그 전제로 자금 조달을 위하여 증자와 주식의 상장이 중요한 요소였고, 부동산투자회사의 특성상 자금이 모여 실제 부동산 개발 등의 사업이 이루어지지 않는 한 피고가 영업 이익을 낼 방법이 거의 없었음에 비추어, 원고와 피고는 이 사건 연봉계약서 제7조 제3항에 규정된 것과 같이 임원인 원고의 보수에 관하여 '첫 근무일로부터 유상증자까지는 무보수로 하고, 유상증자 이후 상장일까지는 회사의 재정에 따라 보수를 감액하기로 하며, 상장일 이후 정규 연봉을 지급한다.'라고 합의한 후 이를 특약 사항으로 계약서에 기재하였을 개연성이 높은데 반해, 갑 제2호증 계약서는, 피고의 주장과 같이, 피고가 국토교통부로부터 임원이나 근로자에 대한 보수 지급을 해태한다는 등의 지적을 피하면서 위 관청으로부터 영업인가를 받기 위하여 피고의 자산전문인력에 관한 제출용 서류로 형식적으로 작성되었을 가능성이 큰 점, ⑦ 한편 피고는 위 보수약정과는 별개로 원고가 실제 주식인수대금을 납부하지 않았음에도 원고를 피고 주식 12,000주의 주주로 주주명부에 등재하여 주기도 한 점, ⑧ 원고가 2011. 2. 1.부터 2011. 12. 6.까지 피고로부터 받은 21,664,695원은 2011. 1. 29. H의 투자로 피고의 유상증자가 가능함에 따라 이루어진 것이고, 그 금액도 이 사건 연봉계약서 제7조 제3항에 규정된 것과 같이, 원고가 피고로부터 받을 보수(이 사건 연봉계약서 제3조 참조)보다 현저히 적은 금액이었으며, 원고도 재직 중에는 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 점, ⑨ 그런데 피고는 주식의 상장에 실패한 후 사업을 계속 추진하는 것이 사실상 불가능하게 되었고, 2014. 1. 2. 영업인가가 취소됨에 따라 해산하기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이의 위임계약은 이 사건 연봉계약서의 내용에 따라 체결되었다고 보아야 하고, 피고가 주식 상장에 실패한 이상 피고는 원고에게 이미 지급한 보수 이외에 이 사건 연봉계약서 제3조에서 약정한 보수를 추가로 지급할 의무가 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

따라서 피고가 위임약정에 따른 보수를 지급하여야 한다는 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완