서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2015나11061 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 8호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

부장은 소정 근로시간 외에도 대원들에게 업무관련 주요사항이나 지시사항을 전달하고 위 대원들을 무기고와 근무 장소로 이동시키는 '가드마운트'를 하여야 했다. 부장의 가드마운트 시간 역시 피고의 지휘·감독 하에 있는 근로시간에 해당하고 적어도 하루에 1시간 10분씩의 가드마운트 시간이 소요되었다.

그럼에도 피고는 원고들에게 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 지급하지 않았으므로 피고는 원고들에게 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 산정하여 지급할 의무가 있다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액 또는 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다.

그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조).

위와 같은 법리와 함께 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 부장 근로계약은 기본급과 각종 수당을 명백히 구분하고 있는 점, ② 부장 근로계약은 시간급의 개념을 전제로 하여 각종 수당의 액수를 시간급을 기준으로 산정하고 있는 점, ③ 부장 근로자가 월 64시간의 연장근로(할증률 150% 반영시월 96시간), 월 80시간의 야간근로(할증률 50% 반영 시 월 40시간), 월 18시간의 휴일근로(근로계약서에는 '9시간'이라고 표기되어 있으나 이는 할증률 50%를 반영하여 기재한 것으로 보인다)를 한 것으로 보는 사전 합의가 있었고 부장 근로자의 월 급여는 기본급에 위 각 초과근로시간에 대한 수당을 합산하여 산정된 금액인 점, ④ 피고는 부장 근로자가 소정 근로시간을 초과하여 대근을 한 경우 추가로 할증률을 반영한 대근수당을 연장근로수당으로 지급한 점, ⑤ 부장 근로자의 근로시간, 근무형태, 업무의 성질 등에 비추어 이 사건에서 원고가 포괄임금제에 적합한 '감시·단속적 근로'에 종사하여 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 부장 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제5, 9, 12, 13호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 발행한 경비 표준운영 지침서(갑 제5호증)에 부장의 임무로 '근무 교대시간 30분 전에 점호(가드마운트)를 실시한다. 초소에 배치되는 경비원이 그들의 임무, 수칙 및 규정을 충분히 알고 있는지를 확인 교육한다. 각개 경비원을 직접 초소에 배치한다.'라는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고와 대원들 중 일부가 2011. 7.경 중부지방고용노동청 의정부지청에 피고가 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 지급하지 않았다고 진정을 제기한 사건에서, 피고의 상무인 FC은 '대원들의 가드마운트 시간은 근무 전후로 1일 40분 정도이다. 부대 규모가 작으면 30분 정도, 규모가 큰 부대는 50분 정도 될 것이다. 통상 근무 시작 30분 전쯤 대원들이 미군부대 내에 있는 경비사무실로 출근하면 총기를 지급하고 지시사항을 전달한 다음, 사무실에서 초소까지 순찰차량으로 데려다주어 근무시간부터 각 초소에서 근무가 이루어질 수 있게 한다. 대원들은 근무가 끝나면 사무실로 와서 총기를 반납하고 퇴근하는데, 보통 15~20분 정도 걸린다.'라고 진술한 사실, 위 진정사건을 조사한 근로감독관은 대원들의 가드마운트 시간이 부대마다 상이하기는 하나, 통상적으로 1일 40분 정도의 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 지급함이 타당하다는 의견을 보고한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 대원들의 가드마운트 시간은 업무의 준비와 마무리가 이루어지는 시간으로서 그 내용에 비추어 피고의 지휘·감독 하에 놓여 있는 근로시간에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 위 인정사실과 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 대원들은 근무교대 시간 전후로 부장의 인솔 하에 근무복 갈아입기, 총기 지급과 반납, 지시사항 전달과 교육 등의 여러 절차를 거쳐야 하고 사무실에서 초소까지 추가적인 이동 시간이 소요되는 점, 그러한 사정을 감안하여 피고가 근무교대 30분 전에 가드마운트를 실시하라는 근무지침을 마련하고 있는 점 등을 고려하면 대원들의 가드마운트 시간은 1일당 40분 정도 소요되는 것으로 봄이 타당하므로 이를 대원들의 가드마운트 시간으로 인정한다. 선정자들이 제출하는 증거만으로는 대원들의 가드마운트 시간이 위 시간을 초과한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러나 을 제4호증, 갑 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 대원들의 근무교대는 대체로 부장들의 일반적인 근무시간 내에 이루어졌고 부장이 대원들의 가드마운트를 위해 일찍 출근하거나 늦게 퇴근할 필요는 없었던 것으로 보이는 점, 관리자에 해당하는 부장들끼리의 근무교대 시에는 주의사항, 전달사항 등만 서로 인수인계하면 되었고 가드마운트를 위하여 별도로 소요되는 시간은 없었던 점 등을 고려하면, 부장의 가드마운트가 소정 근로시간 외에 이루어지는 연장근로에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정 근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

갑 제7호증의 기재에 의하면 피고가 선정자들에 대한 국공휴수당·심야수당·대근수당을 고정급으로 지급한 사실은 인정된다. 그러나 근로계약, 단체협약, 취업규칙의 규정들을 종합하여 볼 때 위 각 수당은 실질적으로는 연장·야간·휴일근로에 대한 대가로 지급된 것이라고 판단된다. 따라서 위 각 수당은 소정 근로에 대한 대가로 지급된 임금이라고 볼 수 없다. 또한 위 각 수당의 표준이 되는 통상임금을 산출함에 있어 위 각 수당을 통상임금에 포함시키는 것은 모순이다. 그러므로 위 각 수당은 통상임금에 해당하지 않는다.

갑 제7호증의 기재에 의하면 피고가 대원들에 대한 연차수당을 고정급으로 지급한 사실은 인정된다. 그러나 대원 근로계약서에 '1년에 80% 이상 출근을 예정하여 매월 연차수당을 선지급하되, 연차 1일 사용 시 일급 통상임금을 공제한다'라고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이처럼 연차수당은 연차휴가를 사용하지 아니하고 근로한 것에 대한 대가로 지급된 것이어서 소정 근로에 대한 대가라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 연차휴가 사용 횟수에 따라 그 액수가 달라지게 되어 고정성이 인정되지 아니하므로 통상임금에 해당하지 아니한다.

대원들이 받은 어학수당, 벽지수당, 직책수당, 능률수당은 소정 근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급된 금품으로 통상임금에 해당한다(피고는 위 수당이 통상임금에 포함되어야 한다는 점에 대하여 다투지 않고 있다).

사용자는 근로자의 연장근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로(근로기준법 제56조), 피고는 대원들에게 앞서 인정한 가드마운트 시간인 1일당 40분에 대하여 통상임금으로 인정되는 수당 등을 포함한 임금을 기준으로 연장근로수당을 지급할 의무가 있다.

결국 이 사건에서 대원들에 대한 시간급 통상임금의 산식은 '(기본급 + 어학수당 + 벽지수당 + 직책수당 + 능률수당) ÷ 209시간'이 되고, 이에 따라 산정한 대원들에 대한 시간급 통상임금은 별지2 대원 임금내역표의 '시간급 통상임금'란 기재 각 해당 금액과 같다.

이 사건에서 대원들은 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 청구하고 있으므로 앞서 인정한 가드마운트 시간과 시간급 통상임금을 기초로 '가드마운트 시간(근무일 × 40분/60분) × 시간급 통상임금 × 1.5'의 산식에 따라 산정하면, 대원들에 대한 연장근로수당은 별지2 대원 임금내역표의 '가드마운트 시간에 대한 연장근로수당'란 기재 금액과 같다.

그리고 이상에서 인정한 사실과 이상에서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대원들이 대체로 4조 3교대 또는 12시간씩 2교대 근무의 방식으로 근무하였으므로 근무시간 중 상당 부분이 야간근로시간에 해당되고, 또한 매월 일정 비율의 휴일근로를 할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ② 다만 24시간 동안 경비·보안업무가 이루어지는 초소는 일부에 불과하였고 주간에만 경비·보안업무가 이루어지는 초소도 상당수 존재하였으며, 또한 주휴일에 경비·보안업무가 이루어지지 않는 초소도 존재하였고 대원들은 주기적으로 비번일을 부여받았던 점, ③ 대원들이 12시간씩 2교대 근무를 한 경우에도 12시간 중 최대 8시간(22:00 ~ 06:00)만이 근로기준법이 정한 야간근로시간에 해당하고, 또한 4조 3교대 근무방식의 경우 24시간 동안 경비·보안업무가 이루어짐을 전제로 할 때 계산상 월 휴일근로시간은 약 26시간(= 월 평균 주수 4.345 × 3/4 × 8시간)인 점 등을 포함하여 대원들의 근무형태, 근로시간, 비번일 부여의 정도 및 초소의 운영형태 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려하면, 대원들의 야간근로시간은 총 근로시간의 1/4로, 휴일근로시간은 매월 24시간(= 3일 × 8시간)으로 인정함이 타당하다(따라서 야간근로시간이 총 근로시간의 1/3 정도라거나 월별 휴일근로시간은 적어도 월별 국공휴일 수에 8시간을 곱한 것으로 보아야 한다는 취지의 선정자들 주장은 받아들이지 아니한다).

따라서 피고는 선정자 AR, BG에게 별지1 인용금액 목록의 '인용금액'란 기재 각 돈과 각 청구연월별 인용금액에 대하여 위 선정자들이 구하는 바에 따라 청구연월의 다음 달 1일이 되는 같은 목록 '기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 7. 21.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그리고 선정자 C, K, AQ, DK의 경우에는 별지2 대원 임금내역표의 '차액(가드마운트 시간 포함)'란 기재에서 보는 바와 같이 위 마.항에서 계산한 최종 금액이 모두 마이너스(음수)가 되므로 결국 피고가 선정자 C, K, AQ, DK에게 지급할 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당은 없게 된다.

그렇다면 선정자 AR, BG의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고와 선정자 C, K, AQ, DK의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 위와 같이 인정한 돈의 지급을 명하며, 원고와 선정자 C, K, AQ, DK의 항소 및 선정자 AR, BG의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 송석봉 최은정