서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2015나2009057 판결

피고는 원고에게 159,818,774원과 이에 대하여 2014. 3. 2.부터 2015. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결.

다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5호증, 갑 제10호증의 1, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

살피건대 이 사건 계약서(갑 제2호증)의 제목이 '동업계약서'로 되어 있고, 본문 내용 중 이 사건 계약서를 '동업계약서'로 지칭한 부분이 있으며, 원고와 피고가 공동 명의로 사업자등록을 마치고 이 사건 건물 2층의 복도, 화장실, 데스크 공간을 공동 사용하면서 데스크 직원의 급여를 분담한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 기재에 의하여 인정되나, 한편으로 위 기초사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 계약에는 이 사건 학원 양도 이후 이 사건 학원과 C학원이 모든 책임과정산을 구분하여 별도로 한다는 내용이 있을 뿐, 공동사업의 영위, 손실 부담과 이익분배에 관한 약정 등 동업계약의 실질로 볼 만한 내용이 전혀 없는 점, 원고가 이 사건 계약 체결 당일 피고와 별도로 체결한 이 사건 임대차계약에는 권리금 지급에 관한 내용이 포함되어 있는 점, 실제 원고와 피고가 이 사건 계약 체결 이후 수입과 지출을 별도로 하면서 각자 이 사건 학원과 C학원을 운영한 점 등을 종합하면, 위에서 인정한 사실만으로는 이 사건 계약이 동업계약의 성격을 가진다거나 피고가 C학원을 위 계약 체결 당시의 상태대로 계속 운영하기로 약정하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

상법 제41조 제1항은 '영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업을 하지 못한다'고 정하고 있는바, 위 조항에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건을 보건대, 피고가 2013. 9.경 F에게 이 사건 건물 2층 중 C학원이 사용하던 206호 ~ 210호 부분을 임대한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제13호증의 영상에 의하면 F이 운영한 H학원은 '영어, 수학, 언어·논술'을 교습 과목으로 하는 학원인 사실은 인정되나, 피고가 원고에게 양도한 이 사건 학원은 주로초등학생 및 중학생을 대상으로 하는 영어 보습학원이므로 대상을 달리하거나 영어 외의 과목을 교습하는 행위까지 금지되는 것은 아닌데, 피고는 F에게 C학원이 사용하던 건물 부분을 임대할 당시 F이 국어, 논술 과목을 교습한다고 하여 그와 임대차계약을 체결하였을 뿐이고, 이후 F이 자신의 강의를 듣는 고등학생들의 요청에 따라 추가로 영어, 수학 과목의 교습을 시작한 것이라고 주장하고, 달리 피고 스스로 또는 제3자인 F을 내세워 이 사건 학원과 동종의 교습행위 내지 영업을 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 2008. 5. 28.부터 피고 운영의 C학원 영어강사로 근무하다가 2012. 3. 3. 이 사건 계약을 체결하면서 퇴직하였다고 할 것이고, 원고의 근무기간에 대하여 근로기준법이 정한 바에 따라 산정한 퇴직금 액수가 14,902,906원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 원고에게 퇴직금 14,902,906원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 그 중 차임 1,500만 원, 관리비 275만 원{원고는 2013. 4. 16. 피고에게 2013. 1.분 ~ 3.분 차임 450만 원, 관리비 825,000원 합계 5,325,000원에서 피고의 데스크 직원 급여 부담분 150만 원(= 월 75만 원 × 2개월), 통학차량 기사 급여 부담분 240만(=월 80만 원 × 3개월)을 공제한 1,425,000원을 송금하였고, 2013. 4.분 ~ 9.분 차임으로 150만 원에서 피고의 통학차량 기사 급여 부담분 80만 원을 공제한 월 70만 원씩을 송금하였다. 이 사건 계약 당시 원고와 피고가 데스크 직원의 급여를 절반씩 부담하고, 통학차량 2대 중 1대씩의 운영비를 부담하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제18호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고와 피고가 2013. 1.경 통학차량을 1대로 줄여 그 운영비를 분담하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 통학차량 기사 급여는 통학차량을 이용하는 피고의 학원생이 줄어들거나 없다고 하더라도 그 지출을 줄일 수 없는 고정 비용에 해당하므로 해당 기간의 차임 및 관리비는 전액 지급된 것으로 인정한다}, 전기료 1,335,530원 합계 19,085,530원을 지급한 사실이 인정된다(원고는 2012. 12. 28. 피고에게 2012. 11.분 관리비 275,000원을 송금하였다고 주장하나, 갑 제19호증의 기재만으로는 해당 일자에 송금된 275,000원이 2012. 11.분 관리비라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 위 증거에 의하면 원고가 2012. 12. 28. 피고에게 송금한 275,000원은 2012. 10.분 관리비인 사실을 인정할 수 있다).

따라서 피고는 원고에게 임대차보증금 5,000만 원에서 차임 등 합계 11,959,717원{= 31,045,247원(= 차임 2,250만 원 + 관리비 440만 원 + 전기요금 3,897,776원 + 공용수도요금 247,471원) - 19,085,530원(= 차임 1,500만 원 + 관리비 275만 원 + 전기요금 1,335,530원)}을 공제한 나머지 임대차보증금 38,040,283원을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 14,902,906원, 임대차보증금 잔액 38,040,283원 합계 52,943,189원에서 원고가 공제되어야 함을 자인하는 미지급 권리금 2,700만 원을 제한 25,943,189원과 이에 대하여 원고가 구하는 2014. 3. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2016. 1. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영

각주1) = 임대차보증금 5,000만 원 - 미납 차임 350만 원 - 미납 관리비 1,375,000원 - 미납 전기요금 876,755원 - 미납 수도요금 237,711원

각주2) = 2012. 12.분 전기요금 289,760원 + 2013. 1.분 전기요금 302,515원 + 2013. 2.분 전기요금 274,825원 + 2013.3.분 전기요금 187,213원 + 2013. 4.분 전기요금 181,875원 + 2013. 5.분 전기요금 153,020원 + 2013. 6.분 전기요금 307,949원 + 2013. 7.분 전기요금 366,650원 + 2013. 8.분 전기요금 431,678원 + 2013. 9.분 전기요금27,070원(피고는 원고가 직접 한국전력공사에 송금한 해당 월 2층 전기요금은 부과하지 아니하였다) + 2013.10.분 전기요금 198,002원 + 2013. 11.분 전기요금 184,597원 + 2013. 12.분 전기요금 352,460원 + 2014. 1.분전기요금 315,069원 + 2014. 2.분 전기요금 325,093원

각주3) = 2012. 12.분 수도요금 9,760원 + 2013. 1.분 수도요금 11,175원 + 2013. 2.분 수도요금 28,915원 + 2013. 3.분수도요금 24,352원 + 2013. 4.분 수도요금 12,730원 + 2013. 5.분 수도요금 17,398원 + 2013. 6.분 수도요금18,808원 + 2013. 7.분 수도요금 18,808원 + 2013. 8.분 수도요금 23,470원 + 2013. 9.분 수도요금 15,691원 +2013. 10.분 수도요금 13,023원 + 2013. 11.분 수도요금 11,983원 + 2013. 12.분 수도요금 12,620원 + 2014. 1.분 수도요금 11,743원 + 2014. 2.분 수도요금 16,995원

각주4) = 2012. 12.분 289,760원 + 2013. 3.분 163,825원 + 2013. 4.분 160,325원 + 2013. 7.분 333,360원 + 2013. 8.분388,260원. 갑 제11호증의 2의 기재에 의하면 원고가 2013. 12. 16. 한국전력공사에 2013. 9.분 전기요금277,960원을 직접 송금한 사실이 인정되나, 피고가 2013. 9.분 전기요금으로 공동전기요금만 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 송금한 위 전기요금은 공동전기요금이 아닌 것으로 보이므로 지급내역에 포함하지 아니한다. 또한 원고는 2014. 1. 15. 한국전력공사에 2013. 10.분 전기요금 256,980원을 직접 송금하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

서울고등법원

판결

사건

2015나2009057

판결선고

2016. 1. 29.

서울고등법원

제15민사부

판결