서울고등법원 2015. 7. 17. 선고 2015나2009088 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제3면 1행의 "2012."을 "3차 2012."으로, 12행의 "공사대금으로 2011. 11. 30 "을 "공사대금으로 2011. 10. 31.경"으로, 제5면 4행의 "각 기재"를 "각 기재 및 영상"으로 각 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제5면 16행의 "가)"를 삭제하고, 제6면 14행의 "28,427,355"를 "28,427,355원"으로, 제7면 2, 3행의 "2012. 10. 11. 선고 2010다34043 판결"을 "대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결"로 각 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 제2의 나 1), 2)항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제12면 5행의 "2010다26745"를 "2010다26745, 26752"로, 제13면 8행의 "2011. 11. 30. 합계 100,000,000원"을 "2011. 10. 31.경 50,000,000원, 2011. 11. 30. 50,000,000원"으로, 21행의 "94다44774"를 "94다44774(본소), 44781(반소)"로, 제14면 5, 6행의 "{대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066(본소), 38073(반소) 판결 등 참조}"를 "(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조)"로, 제15면 13행의 "감정인"을 "제1심 감정인"으로, 제16면 10, 11행의 "피고의 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다"를 "피고의 손해액에서 공제되어야 하므로 피고의 위 차임 상당의 손해액 25,743,600원 중 14,861,880원은 인정할 수 없다고 주장한다"로, 12, 13행의 "원고와 피고 사이에 2012. 3. 4. 이 사건 공사의 준공기일을 2012. 6월 말로 연기하기로 합의한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로"를 "갑 제8호증의 기재와 제1심 증인 D의 증언만으로는 원고가 2012. 3. 4. 피고와 사이에 이 사건 공사의 준공기일을 2012년 6월 말로 연기하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로"로, 제17면 20행, 제18면 16행, 20행, 제19면 5행의 각 "이 법원"을 "제1심 법원"으로 각 변경하고, 제17면 11행 다음에 "원고는, 이 사건 도급계약을 체결할 당시 고용보험료 및 산재보험료의 부담자를 특정하지 아니하였으므로 위 고용보험료 및 산재보험료는 발주자인 피고가 부담하여야 한다고 주장한다. 그러나 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 고용산재보험료징수법이라 한다)은, 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 고용산재보험료징수법을 적용받는 사업주로 보고(제9조 제1항), 원수급인이란 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말하며, 다만 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우에는 발주자가 직접 하는 부분에 대하여 발주자를 원수급인으로 본다(제2조 제4호)고 규정하고 있는데, 이 사건 도급계약의 원수급인은 원고인 이상 고용산재보험료징수법을 적용받는 사업주는 원고라 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다"를, 제18면 12행 다음에 "원고는, 이 사건 공사를 진행하면서 피고와 상의를 하여 자재나 마감재 등을 변경하여 시공하였고 원고가 이 사건 건물의 배면과 우측면 외벽을 시공하는 동안 피고가 아무런 이의를 제기하지 아니하였으므로 이를 오시공으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고가 피고와 상의 또는 합의를 하거나 피고의 동의를 받아 이 사건 건물의 배면과 우측면 외벽을 이 사건 도급계약의 설계도면과 달리 시공하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다"를 각 추가하며, 제19면 16행부터 제20면 12행까지의 (3), (4)항 부분을 아래 (3), (4)항 기재와 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 제3의 가, 나항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

을 제5호증의 기재와 제1심 법원의 감정인 H에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 도급계약의 설계도면에는 이 사건 건물의 전등 및 전선관을 HFIX 전선으로 시공하게 되어 있는 점, ② 그런데 원고가 이 사건 공사를 진행하면서 이 사건 건물의 전등 및 전선관을 이 사건 도급계약의 설계도면과 달리 HIV 전선으로 시공한 점, ③ HFIX 전선은 원고가 시공한 HIV 전선보다 더 높은 전압에서 사용할 수 있고 절연체 및 용도 등도 상이한 점, ④ 원고가 시공한 HIV 전선을 철거하고 HFIX 전선으로 재시공하는 데 합계 3,903,097원의 비용이 소요되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 건물의 전등 및 전선관을 이 사건 도급계약의 설계도면과 상이하게 HIV 전선으로 변경하여 시공함으로써 기능상 또는 안전상 지장 등을 초래할 정도의 하자가 발생하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 피고에게 하자보수에 갈음한 손해배상으로 위 철거 및 재시공 비용 3,903,097원을 지급할 의무가 있다.

결국 피고의 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 도급계약이 해제된 2012. 8. 14. 이행기가 도래하여 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 상계적상에 있었다 할 것이고, 피고가 원고에 대한 손해배상채권과 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시에 따라 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권 122,557,055원은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 원고에 대한 위 철거 및 재시공으로 인한 손해배상채권 16,515,481원[5,612,384원(이 사건 건물의 배면과 우측면 외벽) + 7,000,000원(도시가스배관) + 3,903,097원(HIV 전선)]과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 공사대금 106,041,574원(122,557,055원 - 16,515,481원) 및 이에 대한 이 사건 도급계약이 해제된 다음날인 2012. 8. 15.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다70716 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 의정부지방법원 고양지원 2013가합4555호 대여금반환 청구사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 기하여 의정부지방법원 고양지원 2014타채11733호로 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 2014. 9. 1. 위 법원으로부터 원고의 피고에 대한 이 사건 건물과 관련된 공사대금채권 중 110,887,671원에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 이 사건 전부명령이라 한다)을 받고, 이 사건 전부명령이 2014. 9. 3. 제3채무자인 피고에게 송달되어 2015. 2. 6. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고의 피고에 대한 위 미지급 공사대금체권 106,041,574원(이하 이 사건 미지급 공사대금채권이라 한다) 및 이에 대한 이 사건 전부명령이 피고에게 송달된 다음날인 2014. 9. 4.부터의 지연손해금채권은 전부채권자인 I에게 이전되고, 원고에게는 이 사건 미지급 공사대금채권에 대한 위 2012. 8. 15.부터 2014. 9. 3.까지의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금채권 10,894,682원(106,041,574원 × 0.05 × 750/365, 원 미만은 버림)만 남게 되었다.

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① J이 공증인가 법무법인 가인이 작성한 증서 2013년 제372호 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 의정부지방법원 고양지원 2015타채2007호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2015. 2. 13. 위 법원으로부터 이 사건 소송인 원고와 피고 사이의 의정부지방법원 고양지원 2013가합51889호 공사대금 청구사건에 따라 원고가 피고로부터 지급받게 될 공사대금채권 중 40,000,000원에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 이 사건 추심명령이라 한다)을 받고, 이 사건 추심명령이 2015. 3. 16. 제3채무자인 피고에게 송달된 점, ② 이 사건 추심명령의 피압류채권의 표시는 이 사건 소송이 최종적으로 확정되어 원고가 피고로부터 지급받게 될 금원 중 40,000,000원에 이를 때까지의 금액을 의미하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 전부명령에 따라 원고에게는 위 지연손해금채권만 남게 되었지만, 위 지연손해금채권은 이미 확정적으로 발생하였으므로 피고가 그 지급을 지체하는 경우에는 지체 책임을 부담하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 추심명령의 효력은 위 지연손해금채권 중 원고가 구하는 10,352,685원 및 이에 대한 2014. 9. 4.부터의 지연손해금채권에 대하여 미친다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 소 중 10,352,685원 및 이에 대한 2014. 9. 4.부터의 지연손해금을 구하는 부분은 원고가 그 당사자적격을 상실하여 부적법하다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고는, 당심 제2차 변론기일에서 진술한 2015. 5. 29.자 청구취지 및 청구이유 변경신청서를 통하여 피고의 상계 항변이 인용된 피고의 원고에 대한 위 채권 중 위 차임 상당의 손해 14,861,880원, 고용보험료 1,334,660원, 산재보험료 3,638,570원, 이 사건 건물의 배면과 우측면 외벽 철거 및 재시공 비용 5,612,384원, 도시가스배관 철거 및 재시공 비용 7,000,000원 등 합계 32,447,494원은 인정할 수 없어 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 상계할 수 없으므로 위 32,447,494원 및 이에 대한 2012. 8. 15.부터의 지연손해금을 구함과 아울러 전부채권자인 I에게 이전되고 남은 위 지연손해금채권 10,894,682원 중 10,352,685원(앞서 본 법리에 따른 산정방식과 다르게 산정한 피고의 주장 금액을 원고가 그대로 인용하였다) 및 이에 대한 2014. 9. 4.부터의 지연손해금을 구한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 소 중 10,352,685원 및 이에 대한 2014. 9. 4.부터의 지연손해금을 구하는 부분은 원고가 그 당사자적격을 상실하여 부적법하고, 피고의 원고에 대한 채권 중 위 32,447,494원 부분을 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금 채권과 상계할 수 없다는 주장은 이유 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 10,352,685원 및 이에 대한 2014. 9. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 당심에서 감축 및 추가된 청구를 포함하여 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재영(재판장) 이승철 최영락