서울고등법원 2016. 9. 1. 선고 2015나2029839 판결

피고가 대표자로 있는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)은 2009. 2. 12. 원고(변경 전 상호 : D 주식회사)와 사이에 '생명보험대리점 계약'을 체결한 후 텔레마케팅을 통해 원고의 보험상품을 판매해 왔다.

그러던 중 원고는 2011. 10. 27.경 C을 직영으로 전환하기로 결정하였고, 2011. 12.경 피고와 사이에 'Branch Manager(사업BM) 위임계약', 이하 '이 사건 위임계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

계약기간은 2012. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 5년으로 한다.

회사는 BM이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 위임계약을 해지할 수 있다.

이 사건 위임계약을 전후하여 원고는 C의 자산을 96,680,000원으로 평가하여 피고에게 지급하고, 지점명을 'ETM지점'으로 정하여 2012. 1. 2.부터 C을 직영지점으로 운영하기 시작하였다.

원고의 주장 요지

피고는, 원고가 C을 직영지점으로 전환하기로 하면서 피고와 이 사건 위임계약을 체결하였는바, 이 때 원고는 ① 피고에게 광주은행 DB를 제공하고, ② 피고의 고용을 유지해주겠다고 약속하였음에도, 이에 위반하여 광주은행 DB를 제공하지 않고, 피고를 임의로 해고 또는 해임하는 등 위 약속을 지키지 않아 피고가 영업상 손해를 입었다고 주장한다.

그러나 원고는 피고와 사이에 위와 같은 내용의 약속을 한 후 이를 이행하지 않아 피고에게 손해를 가한 사실이 없으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 위임계약과 관련한 손해배상채무를 부담하지 않는다.

판단

광주은행 DB를 제공하기로 약속하였음에도 이를 위반하였는지 여부

고용유지약속에 위반하여 피고를 부당하게 해고 내지 해임하였는지 여부

우선 피고가 근로기준법상 근로자인지 여부에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하는데, 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것이나(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조), 피고에게 적용되는 이 사건 위임계약과 TM보험영업지침, FC보험영업지침, 나아가 보험업법의 제규정들에다가, 피고가 수행하는 업무의 내용, 피고의 근무 시간 및 근무 형태, 원고의 피고에 대한 지휘·감독의 정도 등에 비추어 볼 때, 피고는 보험모집인으로서 독립사업자라고 보아야 할 것이고, 피고가 지점의 운영계획 수립, 제반 영업관리 및 조직 관리 등에 관한 업무를 수행한다거나, 늘 오전 8-9시에 출근하여 오후 6-7시에 퇴근하였다거나, 매달 원고의 지점장회의에 참석하여 자료를 보고하였다는 사정, 매달 300만 원의 기본 수수료를 고정적으로 지급받는다는 사정 또는 원고가 기존 C의 유형 자산을 인수한 사정 등을 고려하더라도, 피고를 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다.

그렇다면 원고가 피고를 부당하게 해임하였는지 여부에 관하여 본다.

원고가 피고와 사이에 계약기간 2012. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지로 정하여 이 사건 위임계약을 체결하면서 원고가 실시하는 교육 및 회의 등에 정당한 사유 없이 위임기간 내에 2회 이상 불응한 때에는 위 위임계약을 해지할 수 있기로 정하였음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 갑 제22 내지 26호증의 각 기재, 제1심 증인 H, 당심 증인 L의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 지점장 회의는 직영지점을 실질적으로 운영하는 지점장들이 매월 회의를 하여 그동안의 경영실태, 다음 달의 영업계획 등을 수립하는 회의로서 지점을 운영함에 있어 기초가 되는 회의인 점, ② 그런데 피고는 원고가 실시한 2013. 7. 26.자 및 2013. 8. 26.자 각 지점장회의에 불참하였고, 당시 피고를 제외한 나머지 7개 지점의 지점장은 모두 참석하였으며, 피고를 제외하고는 지점장 회의에 2회 연속 불참한 사례는 없었던 점, ③ 이에 원고는 2013. 9. 9. 피고에게 위 각 지점장회의에 불참한 사유를 2013. 9. 13.까지 서면으로 제출해 줄 것을 요청하였으나 피고는 이에 응하지 않았던 점, ④ 그 후 원고는 2013. 9. 23. 피고에게 피고의 위 지점장회의 2회 불참을 원인으로 이 사건 위임계약서 제5조 제2항 제8호에 따라 이 사건 위임계약을 해지한다는 내용의 통보를 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 지점장 회의에 2회 불참한 것은 이 사건 위임계약에서 정한 해지사유에 해당한다고 할 것이고, 피고가 지점장 회의에 필요한 자료를 원고에게 미리 송부하였다거나, 피고가 그 당시 원고에게 직영지점 전환조건 이행을 요구하는 등의 사유로 원고와 갈등관계에 있었다는 사정만으로는 원고가 피고의 지점장회의 2회 불참을 구실로 부당하게 피고를 해임하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 위임계약 제5조 제2항 제8호는 불공정조항으로서 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 '신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항'이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 하고, 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 '고객에게 부당하게 불리한 조항'인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 등 참조), 이 사건 위임계약에서는 원고가 BM을 대상으로 실시하는 교육 및 회의 등에 2회 이상 불응할 경우 위임계약을 해지할 수 있다고 정하면서도 정당한 사유가 있는 경우에는 참석하지 않을 수 있도록 예외를 두고 있는데 비추어 위 조항이 피고에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 조항에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 위 각 지점장 회의를 전후하여 원고와 피고 사이의 분쟁이 격화되고 손해배상문제가 구체적으로 불거지면서 원고의 임원들이 피고의 지점장회의 참석을 꺼려하였을 뿐 아니라, 원고의 직원인 I 총무부장이 피고에게 지점장 회의에 참석하지 않아도 된다고 하여 피고가 지점장 회의에 참석하지 않았던 것이므로, 피고가 지점장 회의에 참석하지 않은데 정당한 사유가 있다는 취지로도 주장하나, 을 제46, 65호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 오히려 지점장 회의에 참석하는 임원은 J 상무 1인 뿐이었고 회의에 참석하여 인사 정도만 하고 나가고 부서장인 K 부장이 회의를 주관하기 때문에 원고의 임원들은 지점장 회의에서 논의된 사안 또는 정책들에 관심이 있을 뿐 지점장 회의에 누가 출석하는지는 별 관심이 없었다는 제1심 증인 H의 증언에 비추어 보면, 피고가 주장하는 바와 같은 사정이 있었다고 하더라도, 피고가 위 각 지점장 회의에 참석하지 않은 데 정당한 사유가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나아가 피고는, 피고가 지점장 회의에 2회 불출석하였더라도 다른 사정의 고려 없이 곧바로 피고를 해임하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우여야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없는 것인바(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결 참조), 피고가 지점장 회의에 2회 불참함으로써 이 사건 위임계약에서 정한 해지사유에 해당하게 되었고, 이에 원고가 피고에 대하여 불참사유를 밝히도록 요구하였음에도 피고가 이에 응하지 않자 원고가 피고에 대하여 이 사건 위임계약 제5조 제2항 제8호에 따라 피고와의 위임계약을 해지하게 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 원고의 해지권 행사가 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 원고에게 이익이 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 그 권리행사가 객관적으로 사회질서에 위반된다고 보기도 어려우므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

따라서 원고가 고용유지약속에 위반하여 피고를 부당하게 해임하였다고 보기 어렵다.

소결

피고의 주장 요지

원고는, 원고가 피고를 부당하게 해고 내지 해임함으로 인하여 피고가 입은 재산상 손해를 피고에게 배상할 의무가 있는바, 그 손해액은 피고가 E지점의 사업지점장으로서 이 사건 위임계약상의 잔여 기간 3년 3개월 동안 BM 수수료 규정에 따라 받을 수 있었던 최소한의 보장수수로 월 600만 원의 수입을 상실함에 따른 총 2억 3,400만원(월 600만 원 × 잔여기간 39개월)에 이른다.

또한 원고는 대리점이었던 C을 직영지점으로 전환하기로 합의할 때 C의 대표자였던 자연인 피고에게 광주은행 DB를 제공하기로 약정하였음에도 이를 이행하지 않았는바, 원고의 위 광주은행 DB 공급약정 불이행으로 인하여 피고가 입은 손해를 원고가 배상하여야 할 것이다. 다만 그 손해액은 광주은행 DB가 공급되었을 경우 5년의 계약기간 동안 피고가 사업지점장으로 있는 ETM지점에서 추가로 더 올릴 수 있는 계약고에 따른 피고의 수수료라고 할 것인데, 이와 같은 손해액을 입증하는 것은 사실상 불가능하므로, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여, 그 손해액이 최소한 5,000만 원 이상이라고 볼 수 있을 것이다. 만일 이것이 인정될 수 없다면, 위와 같이 손해액을 입증하기 어려워 재산상 손해를 배상받지 못함에 따른 정신적 고통에 대하여 위자료로서 최소한 5,000만 원 이상을 지급하여야 한다.

판단