서울고등법원 2016. 3. 31. 선고 2015나2043484 판결

원고들의 주장

판단

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 그 행정처분의 취소사유가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 될 수 없다. 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 등 참조). 이러한 법리와 구 국가공무원법 등 관계 법령에 비추어 볼 때, 원고들이 들고 있는 사정들만으로는 행정처분에 해당하는 피고의 G에 대한 파면처분이 당연무효라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

한편, 어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있다 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 사용자가 근로자를 징계해고한 것이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 설령 원고들 주장과 같이 피고의 G에 대한 파면처분에 실체적, 절차적인 하자가 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 그 파면처분이 불법행위를 구성한다고 보기에 부족하고, 달리 그 파면처분이 불법행위를 구성한다고 볼 만한 사정을 인정할 증거가 없다.

결국 피고의 G에 대한 파면처분이 당연무효라거나 G이나 그 가족들인 원고들에 대한 불법행위에 해당함을 전제로 한 이 부분 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.