서울고등법원 2016. 7. 22. 선고 2015나2043767 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고의 본소청구는 '피고가 반소에서 주장하는 피고의 지위(근로자)'와 밀접하게 관련되었으므로, 피고의 반소청구부터 판단한다.

피고는 근로자의 지위에서 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴사하였으므로, 사용자인 원고는 피고에게 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 계약에 따라 프리랜서의 지위에서 위탁업무를 처리하였을 뿐이므로, 원고의 근로자로 볼 수 없다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2, 3, 6, 17, 20, 30, 33, 41, 44호증의 각 기재와 당심증인 H, I의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 원고의 근로자로 보아야 한다. 이 사건 계약의 형식, 피고가 매출액과 연동하여 보수를 받았다는 사정이나 4대 보험의 적용을 받지 못하였다는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기 어렵다.

피고가 2011. 1. 19.부터 2013. 12. 6.까지 이 사건 미용실에서 근무하였음은 앞서 본 바와 같다. 을 제6, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 퇴직일 이전 최종 3개월 동안(2013. 9. 6.부터 2013. 12. 5.까지 91일) 근로의 대가로 원고한테서 받은 임금은 다음 표와 같이 합계 8,946,847원인 사실을 인정할 수 있다.

이에 따라 계산하면 피고의 최종 3개월간 1일 평균임금은 98,317원(= 8,946,847원 /91일)이고, 월 평균임금은 2,949,510원(= 98,317원 × 30일)이다. 피고의 총 근무일수가 1,052일이므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금을 계산하면 8,501,053원(= 2,949,510원 × 1,052일/365일)이다.

따라서 원고는 피고에게 퇴직금으로 8,501,053원과 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날인 2014. 8. 12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 더하여 앞서 채택한 증거에 의하면 인정되는 사정, 즉 ① 이 사건 미용실과 피고의 미용실은 J 지하철역을 중심으로 동일한 상권이 형성된 곳에 있고, 도보로 약 5분 정도면 오갈 수 있는 점, ② 미용실 이용자는 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않아서, 원고의 고객과 피고의 고객이 실질적으로 중첩되는 점 등을 고려하면, 피고와 원고 사이에 경쟁관계가 형성되었다고 보아야 한다.

결국, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 보는 것이 타당하므로, 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 여기에서 말하는 '보호할 가치 있는 사용자의 이익'이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용유지도 여기에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조).

앞서 인정한 사실과 채택한 증거에 의하면 인정되는 다음 사정을 고려하면, 이 사건 경업금지약정이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효에 해당한다고 단정하기 어렵다.

이와 같은 미용실 이용자의 성향에 따라, 미용실을 운영하는 사람은 상당한 비용을 들어 접근가능성이 높은 곳에 미용실을 마련한 다음 고급 자재를 이용하여 인테리어나 각종 설비를 갖추고 우수한 미용사를 고용하는 방법으로 미용실의 평판을 높이려고 노력한다. 경우에 따라 이 사건 미용실과 같이 상당한 입점료를 지급하고 유명 프랜차이즈 미용실에 가입하기도 하고, 광고·홍보 등을 통하여 고객을 유치하려고 한다. 또한, 상당한 노력과 비용, 시간을 들여 소속 직원을 교육하는 방법 등으로 미용사의 미용 실력과 서비스의 질을 높이려고 노력한다. 소속 미용사의 입장에서도 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자에 힘입어 유치된 고객에게 서비스를 제공함으로써, 그에 상응하는 소득을 얻기도 하고 미용기술을 연마하기도 한다.

다른 한편 미용실 이용자는 신뢰관계가 형성되었거나 선호하는 미용사에게 종속하는 경향이 있어서, 위와 같은 미용사가 해당 미용실에서 더 이상 근무하지 않는 경우 쉽게 미용실을 바꾸기도 한다. 또한, 앞서 본 것처럼 미용실 이용자는 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않다. 이와 같이 미용실 이용자는 인적·장소적인 영향에 민감하다.

결국, 미용실 운영자의 상당한 노력과 투자를 통하여 유치된 고객에게 미용서비스를 제공함으로써 고객과의 신뢰관계가 형성된 것을 빌미로, 소속 미용사가 퇴사 직후에 미용실 운영자의 영업장소 인근에 새로운 미용실을 설치한다면, 미용실 운영자로서는 고객이 퇴사한 미용사의 미용실로 이탈함으로써 상당한 손해를 입을 수도 있다. 이는 미용실 운영자의 노력과 투자로 얻은 결실을 대가 없이 이용하는 것이라는 점이나 미용실 운영자의 투자의욕을 저하시켜서 종국적으로 소속 직원의 경제적 불이익으로 이어질 수 있다는 점에서, 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자나 노력은 제한된 범위 내에서 보호할 필요가 있다(피고가 이와 같은 고객유인 또는 이 사건 미용실을 이용하였던 고객의 이탈을 기대하지 않았다면, 굳이 이 사건 미용실에서 불과 약 270m 정도밖에 떨어지지 않은 곳에 피고의 미용실을 설치할 이유도 없었을 것이다).

갑 제25호증과 을 제4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고에게 일방적으로 근로관계 단절을 통보하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거에 나타난 원고와 피고 사이에 갈등이 생긴 원인이나 경과 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 악의적인 목적으로 근로관계 단절을 통보하였던 것으로는 보이지 않는다.

위와 같은 제반 사정, 이 사건 계약에 따라 원고가 피고에게 상당한 정도의 급여를 지급하였던 점, 이 사건 경업금지약정에 따라 원고가 얻을 수 있는 이익과 이로 인해 피고가 입을 수 있는 손해의 비교형량 결과 등을 종합하면, 피고가 들고 있는 사정만으로는 이 사건 경업금지약정이 민법 제103조에 따라 무효라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

피고 제출 증거만으로는, 원고가 이 사건 약정을 체결하면서 이 사건 경업금지 약정을 설명하지 않았다거나 피고가 이를 몰랐다고 보기 어렵다. 또한, 원고가 일방적으로 근로관계 단절을 통보하였다는 이유만으로, 원고의 청구가 신의성실에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실과 갑 제5, 33 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 ① 피고가 미용실을 개업한 이후 이 사건 미용실에서 회원권이나 선불권을 구매한 VVIP 고객(연 매출 30만 원 이상) 중 상당수가 거래를 중지하거나 환급하였던 점, ② 피고도 '이 사건 미용실에서 피고가 담당하였던 일부 고객이 피고의 미용실로 옮겼음'을 자인하는 점, ③ 피고는 피고의 미용실을 개업한 이후 이 사건 미용실에서 사용하였던 예명을 계속 사용하면서 종전 고객에게 메시지를 보내기도 하였던 점, ④ 피고의 이 사건 경업금지의무 위반 기간이 약 9개월 정도인 점, ⑤ 원고의 매출액 감소 정도와 미용업계의 전반적인 현황 등을 종합하면, 피고의 이 사건 경업금지의무 위반으로 원고가 입은 재산상 손해는 800만 원으로 보는 것이 타당하다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 경업금지약정 위반에 따른 손해배상금으로 800만 원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2015. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 제1심판결 선고일인 2015. 7. 23.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 제9쪽 18째 줄부터 제13쪽 12번째 줄까지(제3의 나항과 다항 부분)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

따라서 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 이를 넘어서 달리 피고에 대해 손해배상책임 또는 위자료 지급의무를 인정할 근거나 증거를 찾을 수 없다.

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 있어 인용해야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영