서울고등법원 2016. 7. 15. 선고 2015나2044197 판결

제1심 판결을 취소한다. 피고 B 주식회사는 원고에게 ① 8,400,000원과 이에 대하여 2007. 5.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, ② 69,871,210원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을, ③ 7,356,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라. 피고들은 연대하여 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 퇴직보험료 8,400,000원 상당의 부당이득반환청구를 추가하였는바, ①의 선택적 청구원인으로 보고 판단한다).

다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 당사자들의 주장 요지

주식회사의 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무 처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독 하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 참조).

원고가 제1차 퇴직 이후인 2008. 4. 4.까지 피고 회사의 이사로 등재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제12호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

그러나 피고 회사의 정관에 임원의 퇴직금에 관한 정함이 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 피고 회사가 원고를 수익자로 하는 퇴직연금보험에 가입한 사실만으로는 피고 회사의 주주총회에서 원고에게 퇴직금을 지급하기로 하는 결의가 있었음을 인정하기에 부족하며(피고 회사의 나머지 임원들을 수익자로 하는 퇴직연금보험의 보험료 납부금액과 원고를 수익자로 하는 퇴직연금보험의 보험료 납부금액이 같지 아니한 것으로 보이는데, 퇴직연금보험 가입금액이 어떠한 기준으로 책정되었는지 알 수 없고, 위 보험료 납부기간에는 제1차 퇴직 이후 제2차 근무기간 이전의 기간도 포함되어 있다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고는 피고 회사에 대하여 퇴직금 지급을 구할 수 없다.

갑 제3, 7호증의 각 기재와 제1심 및 당심 증인 G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 회사는 주주인 원고, G, 피고 C의 합의에 따라 원고가 재입사할 당시 처음에는 원고의 기본급을 2,000,000원으로 책정하였다가 2012. 12.분부터 G, 피고 C과 마찬가지로 기본급을 3,000,000원으로 책정하고 식대보조금 100,000원, 직무수당833,330원을 더한 3,933,330원을 매월 급여로 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 위에서 본 법리에 비추어 위 약정 급여는 원고의 이사로서의 보수 또는 주주로서의 이익배당의 성격을 가진 것으로 판단된다.

피고 회사가 2013. 4. 이전 원고에게 매월 급여로 3,933,330원을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2013. 3. 29. 피고 회사로부터 위 기간의 급여 일부로 4,897,695원을 지급받은 사실은 자인하고 있으므로, 피고 회사는 2013. 1.부터 2013. 3.까지의 미지급 급여 중 원고가 구하는 4,601,115원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

㈎ 앞서 본 바와 같이 2013. 4.부터 피고 회사는 원고에게 책정된 연봉을 넘지 않는 한도 내에서 매출액에 순 마진율을 곱한 금액의 50%를 보수로 지급할 의무가 있는바, 갑 제15 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013.4.부터 2014. 8. 31.까지 사이에 아래 표 ①부분 기재와 같은 매출을 발생시켰고, 피고 회사의 순 마진율이 영업 매출액의 17% 정도인 사실, 비엠케이코스모 주식회사에 대한 매출로 피고 회사가 26,799,550원의 이익을 얻은 사실을 인정할 수 있고, 원고가 2013. 12. 11. 피고 회사로부터 1,897,695원을 지급받은 사실은 자인하고 있으므로, 피

고 회사는 원고에게 2013. 4.부터 2014. 8.까지의 미지급 급여로 아래 표 ③부분 합계15,973,212원(= ②부분 순 마진액 합계 31,946,425원 × 50%)에서 위 1,897,695원을 공제한 14,075,517원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

㈏ 피고 회사의 보수 전액 삭감 주장에 대한 판단

갑 제9호증의 기재와 제1심 및 당심 증인 G의 각 증언에 의하면 피고 C과 G가 2014. 8. 4.경 원고에게 '피고 회사에 손실이 계속되는 한 2013. 4. 이후 미지급된 상근주주(원고, 피고 C과 G)의 급여를 전액 삭감하는 것으로 한다. 위 결정사항은 피고 회사의 2/3 이상의 주주가 협의하여 결정한 사항임을 통지한다'는 내용의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 위 안건을 결의하기 위한 주주총회 소집절차를 거쳤다거나 소집절차를 거치지 아니하였더라도 원고를 포함한 피고 회사 주주 전원이 참석하여 아무런 이의 없이 주주총회를 개최하는 데 동의하고 그 주주총회에서 위와 같은 내용의 결의 가 이루어졌음을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 원고, 피고 C과 G가 지급받을 2013.4. 이후의 이익배당금 또는 이사로서의 보수를 전액 삭감하기로 하는 주주총회 결의가

유효하게 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 피고 회사가 정상화될 때까지 원고의 보수를 전액 삭감하기로 하였다는 피고 회사의 주장은 이유 없다.

따라서 피고 회사는 원고에게 제2차 근무기간의 미지급 약정 급여로 합계18,676,632원(= 2013. 1.부터 2013. 3.까지의 미지급 약정 급여 4,601,115원 + 2013. 4.부터 2014. 8.까지의 미지급 약정 급여 14,075,517원)과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날인 2014. 9. 17.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 7. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 피고 C에게 2004. 7.경 20,000,000원을 지급하고, 2006년경 추가로 20,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사의 2008. 3. 31.자, 2009. 6. 5.자, 2010. 2. 12.자 자산현황상 이 사건 금원이 '원고 주식투자금'이라는 명칭으로 피고 회사의 부채 중 개인단기차입금으로 분류되어 있는 사실, 피고 회사가 2004. 8. 2.부터 2006. 11. 30.까지 원고에게 월 120,000원을 송금한 사실은 인정된다.

그러나 원고, 피고 C과 G가 피고 회사를 동업하기로 약정하였고, 이에 따라 피고 C이 대표로 피고 회사를 인수하기로 하는 이 사건 계약을 체결한 사실, 원고, 피고 C과 G가 최종적으로 이 사건 계약에 따른 인수대금 117,500,000원을 부담한 비율에 따라 피고 회사의 주식을 보유하게 된 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 이 사건 금원을 피고 C과 G가 동업을 위하여 출자한 금원과 달리 취급할 이유가 없는 점을 고려하면, 위 인정사실만으로는 원고 주장과 같이 원고가 피고 C에게 피고 회사의 인수자금으로 이 사건 금원을 대여하였고, 피고 회사가 이에 대한 이자를 지급하는 등으로 연대채무를 부담한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 금원이 피고들에 대한 대여금임을 전제로 그 반환을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 2007. 5.경 제1차 퇴직을 하고, 2008. 4. 4. 피고 회사의 법인등기부상 이사직에서 사임하였으며, 2014. 8. 31. 제2차 퇴직을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 사실만으로 원고, 피고 C과 G 사이의 동업관계가 종료되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 설령 원고, 피고 C과 G의 동업관계가 종료되었다거나 원고가 동업관계에서 탈퇴하였다 하더라도 동업관계 종료에 따른 청산절차 또는 탈퇴 당시 재산상태를 기준으로 한 정산 없이 피고 C으로부터 이 사건 금원을 반환받을 권리가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 회사가 위와 같은 청산금 내지 정산금에 대하여 연대채무를 부담할 근거도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 회사에 대한 나머지 청구 및 피고 C에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 추가된 선택적 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분을 위와 같이 변경하고, 원고의 피고 C에 대한 항소는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

각주1) 원고는 2016. 1. 29.자 및 2016. 5. 31.자 각 준비서면에서 미지급 임금 액수를 62,386,465원으로 주장하였으나, 청구취지를 감축하지는 아니하였다.

각주2) 원고는 당초 미지급 급여액으로 ① 2013. 1.부터 2013. 12.까지의 총 급여 45,999,960원(= 3,833,330원 × 12개 월)에서 2013. 3. 29. 및 2013. 12. 11. 수령한 급여 6,795,390원(= 4,897,695원 + 1,897,695원)을 공제한 2013년 도 미지급 급여 39,204,570원, ② 2014. 1.부터 2014. 8.까지의 급여 30,666,640원(= 3,833,330원 × 8개월) 합계 69,871,210원을 주장하였으나, 당심에서는 월 3,933,330원에서 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료, 장 기요양보험료, 소득세, 지방소득세를 차감한 실수령액 기준으로 산정한 62,386,465원을 미지급 급여액으로 주장 하고 있다. 그 중 원고가 주장하는 2013. 1.부터 2013. 3.까지의 미지급 급여액은 같은 기간 실수령액 9,202,230 원(= 2013. 1.분 2,671,970원 + 2013. 2.분 3,265,130원 + 2013. 3.분 3,265,130원)의 50%인 4,601,115원이다.

각주3) 피고 회사는 당심 변론종결일 이후 제출한 참고서면에서 피고 회사의 적자 상태가 지속되어 원고의 위 영업 매 출로 인하여 발생한 마진이 존재하지 않는다고 주장하나, 위 합의서의 순 마진율은 해당 매출액 자체의 순 마진 율을 의미하는 것으로 보이므로, 피고 회사의 적자 상태가 지속되어 수익이 발생하지 아니하였다고 하여 순 마 진율이 '0'이라고 할수는 없다.

각주4) 원 미만 버림, 이하 같다

각주5) 피고 회사는 당심 변론종결일 이후 제출한 참고서면에서 피고 회사의 회계장부상 비엠케이코스모 주식회사에 대 한 매출액이 72,600,000원에 불과하다고 주장하나, 위 참고서면에 첨부한 참고자료 1, 2의 비엠케이코스모 주식 회사에 대한 2013. 12. 6.자, 2014. 2. 20.자, 2014. 3. 20.자 매출액 합계는 위 회사와의 계약서(갑 제16호증의 2)의 선급금, 중도금, 잔금을 합한 계약금액인 242,000,000원과 일치한다.

서울고등법원

판결

사건

2015나2044197

판결선고

2016. 7. 15.

서울고등법원

제15민사부

판결