서울고등법원 2016. 4. 1. 선고 2015나2046711 판결

원고는 피고에게 14,882,447원과 이에 대하여 2014. 6. 15.부터 이 사건 반소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 본소청구에 관한 판단

피고는 원고에게 고용된 직원이 아니라, 독자적으로 견적을 내어 원고 명의로 입찰에 참여하고, 원고 명의로 공사를 수주하면 현장을 감독하는 등 해당 공사에 대해 책임을 지되, 원고로부터 그에 대한 인센티브를 지급받는 내용의 동업 유사 계약관계에 있는 사람이다.

피고는 현장서류와 도면을 숙지하여 재료의 단가와 수량이 적절히 반영된 견적서를 작성하고 입찰에 참여함으로써 원고로 하여금 수주한 공사를 통해 이익을 얻게 할 계약상 의무가 있음에도, 수량과 단가를 제대로 파악하지 아니한 채 ① 내지 ⑧공사의견적서를 작성하였고, ⑨공사의 현장관리를 소홀히 하였으며, ⑩, ⑪공사 현장에서 임의로 작업인부들에게 당초 약정금액을 초과한 노임 지급을 약속함으로써 원고에게 합계 218,892,132원{계산상 299,308,732원(= ①공사 23,335,000원 + ②공사 19,193,000원

+ ③공사 4,100만 원 + ④공사 22,445,760원 + ⑤공사 19,055,000원 + ⑥공사10,752,560원 + ⑦공사 21,068,100원 + ⑧공사 80,416,600원 + ⑨공사 7,267,712원 +⑩공사 48,775,000원 + ⑪공사 600만 원)이 되나, 원고가 구하는 바에 따른다}을 초과 지출하는 손해를 입게 하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 손해액 218,892,132원에서 원고의 상계 의사표시에 따라 원고의 피고에 대한 차용금채무 1억 원과 대등액의 범위에서 소멸하고 남은 118,892,132원(= 218,892,132원 - 1억 원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(주위적 주장).

설령 원고와 피고가 근로계약관계에 있다 하더라도 피고는 공사금액을 산정하여 입찰에 참여하고, 수주한 공사 진행을 관리·감독하는 업무를 담당하는 근로자로서 통상 기울여야 할 주의의무를 다하지 아니함으로써 원고에게 위와 같은 손해를 입혔다고 할 것이므로 같은 금액을 배상할 의무가 있다(예비적 주장).

피고는 원고로부터 근무기간 동안 주유비 명목으로 11,664,550원, 식대 명목으로 7,928,000원을 지급받았고, 원고로 하여금 피고가 사용한 차량의 리스보증금 3,799,000원, 리스료 3,378,800원, 보험료 354,532원, 수리비 874,900원을 부담하게 하였는바, 피고가 원고의 근로자라면 근로자로서 매월 지급받은 급여, 식대 10만 원, 차량유지비 20만 원 외에 추가로 수령한 위 합계 27,999,782원(= 주유비 11,664,550원 + 식대 7,928,000원 + 리스보증금 3,799,000원 + 리스료 3,378,800원 + 보험료 354,532원 + 수리비 874,900원)은 법률상 원인 없이 얻은 이익이라 할 것이므로 피고는 원고에게 부당이득반환으로 위 27,999,782원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제13호증(가지번호 포함)의 기재에도 불구하고 원·피고 사이의 법률관계는 원고 주장과 같은 동업 유사 계약관계라기보다는 근로계약관계라고 봄이 상당하다.

위와 같이 원고와 피고 사이의 법률관계가 동업 유사 계약관계로 볼 수 없는 이상 피고가 그 계약상 의무를 위반하였음을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

살피건대 피고가 ① 내지 ⑧공사의 견적서 작성을 포함한 공사 입찰 업무를, ⑨,⑩, ⑪공사의 현장관리 업무를 각 담당한 사실, 피고가 2014. 5. 20. ⑨공사와 관련하여각서(갑 제10호증의 5)를, 2014. 6. 2. ⑩공사와 관련하여 확약서(갑 제11호증의 1)를 각 작성한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제14호증의 기재에 의하면 피고가 2014.5. 20. 원고로부터 5,000만 원을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들과 제1심의 주식회사 포레스트건설에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ㉮ '혹시 모를 불미스러운 일로 인해 원고에게 금전적인 손해를 끼쳤을 경우 손해금액을 보상할 것을 약속한다', '배상할 금액은 추후 현장 종료 후 피고와 원고 사이에 협의된 금액으로 한다'는 각서의 내용, 작성 시기에 비추어 ⑨공사와 관련하여 피고가 확정적으로 자신의 손해배상책임을 인정하고, 그 금액을 5,000만 원으로 정하였다고 보기는 어려운 점, ㉯ 피고가 ⑩공사와 관련하여 P과의 정산관계에서 발생한 손해를 O과 1/2씩 책임진다는 취지의 확약서를 작성하였으나, 위 확약서에 '금액은 P 반장과의 정산이 마감되는 대로 추후 협의한다'는 단서 기재가 있을 뿐만 아니라, '원고와 P 사이를 제대로 조율하지 못하여 원고에게 추가 노임을 지급하는 손해를 입혔다'는 원고 주장의 사유만으로 과연 피고가 공사현장을 관리·감독하는 근로자로서 주의의무를 위반하였다고 볼 수 있는 지 의문인 점, ㉰ 원고는 2014. 3. 14. 하도급업자인 참존건설과 사이에 ⑨공사에 관하여 계약금액을 2억 3,100만 원(부가가치세 포함)으로 하는 하도급계약을 체결하였다가 2014. 6. 30. 공사대금을 2억 2,594만 원(부가가치세 포함)으로 감액하여 정산하였는데, 피고는 이미 퇴사하여 위 정산과정에 참여하지 아니한 것으로 보이고, 피고의 업무태만이 위와 같은 공사대금 감액의 원인이라고 단정할 수 없는 점, ㉱ 원고 회사의 규모, 공사입찰 방식 등에 비추어 수기로 기입된 결재란 일자에도 불구하고 원고 대표자가 사전에 피고 작성의 실행내역서를 검토한 후 담당 직원에게 전자입찰을 지시하였다는 피고의 주장이 설득력 있고, 오히려 피고가 입찰을 담당한 공사의 실행으로 손해만 입었다고 하면서도 견적서의 사전 검토 없이 투찰 후 사후 보고만 받았다는 원고의 주장은 납득하기 어려운 점, ㉲ 건설공사의 특성상 견적서에서 예상한 범위를 넘는 비용을 지출하게 되었다고 하여 실제 지출한 비용과의 차액 상당액에 대하여 견적서 작성 및 입찰을 담당한 직원에게 전적인 책임을 지울 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실과 갑 제2 내지 12, 15 내지 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고가 공사금액을 산정하여 입찰에 참여하고, 수주한 공사 진행을 관리·감독하는 업무를 담당하는 근로자로서 통상 기울여야 할 주의의무를 다하지 아니함으로써 원고에게 주위적 청구금액 상당의 손해를 입혔다는 원고의 예비적 주장은 이유 없다.

살피건대 원고의 법인카드로 식대, 주유비 등을 지출하고, 원고 명의로 리스한 차량을 사용한 사실 자체는 피고도 다투지 아니하나, 갑 제26호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고에게 매월 급여와 함께 식대, 차량유지비 명목의 금원이 고정적으로 지급되었다 하더라도 원고의 다른 근로자들에게도 같은 명목의 금원이 지급되었고, 피고가 담당한 업무의 성격으로 보아 법인카드로 식대, 주유비 명목의 금원을 지출하는 것이 금지되어 있었다고 보기 어려운 점, ② 원고의 대표자 O도 근로기준법 위반 혐의로 조사를 받을 당시 피고가 원고의 차량을 사용하면서 지출한 주유비, 통행료, 식대를 모두 지급해 주었다고 진술한 점, ③ 피고의 진정서 제출 이전에 원고가 피고의 위와 같은 법인카드 및 차량 사용에 대하여 문제 삼았다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 법률상 원인 없이 원고의 법인카드로 식대, 주유비를 지출하고, 원고에게 차량 리스료, 보험료등을 부담하게 하였다는 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다.

을 제6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 피고에게 2014년 4월 및 5월분 임금 6,923,078원 및 퇴직금 7,959,369원을 지급하지 아니한 사실을 인정

할 수 있으므로 원고는 피고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 14,882,447원(=6,923,078원 + 7,959,369원)과 이에 대하여 피고가 구하는 2014. 6. 15.부터 이 사건 반소장 송달일임이 기록상 명백한 2014. 12. 5.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 본소에 관한 주위적 청구를 기각하고, 피고의 반소청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

각주1) 피고가 제출한 통장 거래내역(을 제1호증)에는 2013. 11. 및 12.의 이체내역이 없으나, 2013. 10. 14.부터 2013. 11. 11.까지의 거래내역이 압축 기재되었고, 2013. 12. 10. 이후 2013. 12. 26. 이전의 거래내역 제출이 누락되었기 때문인 것으로 보인다.

각주2) 2014. 3.에만 약 464만 원이 이체되었다.

각주3) 변경전 상호 주식회사 참존건설, 이하 '참존건설'이라 한다.

서울고등법원

판결

사건

2015나2046704,2015

판결선고

2016. 4. 1.

서울고등법원

제15민사부

판결