서울고등법원 2016. 7. 8. 선고 2015누68927 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 나.항에서 이 법원에서의 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 주위적 청구에 관한 부분 기재와 같으므로 행정소송법 8조 2항, 민사소송법 420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 항소이유로 '원고의 비위행위는 인정되지 않거나, 인정되더라도 그 경위와 정도에 비추어 볼 때 준공무직 전환 대상에서 배제할 만한 특별한 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 그럼에도 이를 특별한 사유로 보아 원고를 준공무직 전환 대상에서 배제한 피고의 이 사건 통보는 부당하여 무효이므로, 원고는 피고의 준공무직 직원에 해당한다.'고 주장한다.

원고가 이 법원에서 하는 위 주장은 제1심에서 원고가 주장한 내용과 크게 다르지 않은데, 제1심에서 제출된 증거들을 모두 살펴보아도 원고의 위와 같은 주장을 배척하고 원고의 청구를 기각한 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 예비적으로 피고의 원고에 대한 2015. 1. 26.자 준공무직 전환대상 배제 통지의 무효확인을 구한다.

별지 기재와 같다.

무효 등 확인소송(행정소송법 4조 2호)은 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 항고소송이므로, 일단 효력 또는 존재 확인의 대상이 되는 행정청의 처분 등이 존재하여야 하는바, 여기서 '처분 등'이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 참조). 한편 행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 등 참조). 이러한 법리는 공법상 근무관계의 형성을 목적으로 하는 채용계약의 체결 과정에서 행정청의 일방적인 의사표시로 계약이 성립하지 아니하게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결 참조).

서울특별시 훈령인 「서울특별시 공무직 관리규정」 2조 3호에 의하면 '공무직'을 '상시 · 지속적 업무에 종사하며 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결한 자(공무원 제외) 및 청원경찰법에 따라 고용되는 청원경찰을 말한다.'고 규정하고, 다만 「서울특별시 기간제근로자 관리규정」 에 따른 기간제근로자는 이에서 제외하고 있다. 한편 「서울특별시 기간제근로자 관리규정」 2조 1호 및 위 규정이 인용하는 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 2조 1호에 의하면 '기간제근로자'란 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다고 규정하고 있다. 나아가 지방자치단체의 공무원의 구분에 관한 지방공무원법 2조에는 공무원으로서 경력직 공무원 및 특수경력직 공무원을 정하고 있을 뿐이다. 이러한 제반 규정 및 갑7(B공원 매수표 용역직원 준공무직 전환 계획)의 기재에 의하면 피고가 2013년부터 원고를 포함하여 이 사건 용역업체 소속 용역직원들을 직접 고용하여 전환시키는 '준공무직'이란, 위 「서울특별시 기간제근로자 관리규정」 의 적용을 받는 기간제근로자를 의미하는 것으로 판단된다.

한편, 「서울특별시 기간제근로자 관리규정」 은 기간제근로자의 채용절차(8조), 근로계약의 체결(9조, 이에 의하면 기간제근로자는 사용부서의 장이 채용하고, 서면으로 근로계약서를 작성하도록 정해져 있다), 복무(16~28조), 근로계약의 종료(12조, 이에 의하면 근로계약기간이 만료되거나, 훈령상 정해진 사유가 생가면 사용부서의 장이 근로계약을 해지하도록 정해져 있다.) 등의 규정을 정하고 있는데, 위 훈령의 규정을 종합하여 보면 이 사건 기간제근로자(준공무직)의 채용은 지방공무원법 등의 법령에 의하여 이루어지는 공무원의 임용과 달리 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하는 것으로 판단된다. 이와 같이 준공무직 채용 행위가 공법상 계약에 해당하는 이상 피고가 이 사건 대책을 발표하고 원고가 그에 따른 심사절차에 응함으로써 이루어진 근로계약의 '청약'에 대하여 피고가 승낙을 거절하는 취지로 하는 의사표시는 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시라고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 통보는 피고가 원고와 대등한 당사자의 지위에서 한 채용계약에 관한 승낙을 거절하는 의사표시에 불과하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 되는 '처분 등'에 해당한다고 볼 수는 없다(다만, 기록상 근로계약에 관한 원고의 청약이 있었는지 명백하지 아니한바, 설령 그와 같은 청약의 의사표시가 없었다고 하더라도 피고의 이 사건 배제 통지는 피고가 근로계약을 체결할 의사가 없음을 원고에게 미리 알리는 관념의 통지에 불과하다고 할 것이므로 '처분 등'에 해당하지 않음은 그 결론에서 같다.).

따라서 이 사건 소 중 예비적 청구에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.

그렇다면 이와 결론을 같이한 제1심판결 중 주위적 청구에 대한 부분은 정당하므로 원고의 주위적 청구에 관한 항소를 기각하고, 이와 결론을 달리하여 본안에 나아가 청구를 기각한 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하여 예비적 청구 부분의 소를 각하하며, 소송총비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용