서울고등법원 2016. 11. 29. 선고 2016나17271 판결

민사소송법 제173조 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 뜻한다. 그런데 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소 제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 제1심법원은 피고에 대한 소장부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2014. 5. 30. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하고 그 판결정본 역시 그 무렵 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고는 2016. 8. 17.에야 비로소 제1심판결이 선고된 사실을 알게 되어 2016. 8. 29.이 사건 추완항소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고의 이 사건 추완항소는 피고가 제1심판결이 공시송달 되었음을 안 날부터 2주 이내에 제기된 것으로서 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약 제4조 제5항에 따라 거래처인 위 소매상들과 연대하여 원고에게 회수되지 않은 이 사건 물품 대금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적인 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지를 기준으로 하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적이고 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 · 원자재 · 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 계약당사자의 사회 · 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 참조).

앞서 든 사실관계 및 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 원고로부터 급여 명목의 돈을 받기는 하였으나 이는 이 사건 계약에 따라 거래처에 대한 영업실적에 따른 성과수수료 성격의 대가를 지급받은 것이고, 근무시간 등에 따른 고정급여는 아닌 점, ② 피고는 이 사건 계약에 따라 영업활동에 지장이 없는 범위 내에서 출퇴근을 하면 되었던 것으로 보이고, 원고가 피고에게 출·퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 한 바 없는 것으로 보이는 점, ③ 원고는 업무편의를 위하여 피고에게 냉동탑차를 제공하기는 하였으나, 그 외에 원고가 피고의 거래처 확보, 배달, 수금 등의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 사실은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 종속적인 관계에서 원고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

약관이란, 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다(약관규제법 제2조 제1호). 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 일정 구역을 지정하여 해당 구역을 담당하는 영업소를 두고 영업소사장계약을 체결하면서 일반적으로 이 사건 계약의 계약서와 같이 계약의 상대방 및 계약기간만 공란으로 되어 있을 뿐인 양식을 사용한 것으로 보이고, 피고가 원고와 대등한 지위에서 이 사건 계약의 개별적 조항의 변경을 요구하거나 이에 대하여 교섭할 수 있는 지위에 있었던 것으로는 보이지 않으므로, 이 사건 계약의 각 조항은 약관규제법 제2조 제1호 소정의 약관에 해당하여 약관규제법의 적용대상이 된다.

그런데 앞서 든 사실관계와 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 계약 중 거래 종료시까지 발생한 미회수 채권 등에 대하여 피고에게 연대책임을 지우는 제4조 제5항의 규정은 대리상으로서의 성격에 부합하지 않을 뿐만 아니라 피고가 수령하는 판매수수료율이나 실제 수령한 수수료 액수에 비하여 거래처의 무자력으로 인한 위험부담이 너무 커 피고에게 부당하게 불리하고, 사업자인 원고가 부담해야 할 위험을 상당한 이유 없이 피고에게 전가하는 약관 조항에 해당하거나, 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 것으로서, 약관규제법 제6조 제1항, 제2항 제1호 또는 제7조 제2호에 해당하여 무효이다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 한다.

판사 오석준(재판장) 권순민 최항석