서울고등법원 2019. 5. 10. 선고 2016나2000477 판결

피고의 항소이유는 ① 복리증진비 및 교통보조비가 통상임금에 해당하지 않고, ② 근로기준법상 1주간의 근로시간을 초과하여 이루어진 일요일의 근로에 대하여 휴일근로에 따른 가산임금 외에 연장근로에 따른 가산임금을 중복하여 지급(이하 '중복할증'이라고 함)할 필요가 없으므로, 이와 다른 전제의 제1심판결은 부당하다는 것이다. 그런데 제1심에 제출된 증거를 종합하여 보면 복리증진비와 교통보조비가 통상임금에 해당한다는 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 그리고 원고들은 당심에 이르러 중복할증 주장을 철회하여 그에 따른 청구를 감축하였다.

따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 일부 오기를 바로 잡고, 원고들이 당심에 이르러 중복할증 주장을 철회하여 그에 따른 청구를 감축함에 따라 제2항과 같이 일부를 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 그것과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다. 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등 참조). 한편 항소심 법원은 심리한 결과 가집행채권자의 확장된 청구를 포함하여 일부가 인용되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 당사자의 합리적인 의사나 소송경제에 비추어 가집행채무자의 가지급금을 가집행채권자의 승소금액에 법정변제충당 순서에 따라 충당한 후 가집행채권자로 하여금 그 나머지 금전만을 가집행채무자에게 반환할 것을 명하는 것이 타당하다.

제1심법원이 복리증진비, 교통보조비, 중복할증에 관한 원고들의 주장을 받아들여, 피고로 하여금 이를 기초로 산정한 월별체불수당 및 체불퇴직금과 이에 대하여 일괄적으로 마지막 급여지급일 다음 날인 2014. 9. 21.(다만, 원고 A의 경우는 중간정산퇴직일 다음 날인 2014. 10. 1.)부터 연 5% 및 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결을 선고한 사실, 피고가 2015. 11. 23. 원고들에게 제1심판결에 따른 원리금[별지4 '가지급물반환신청금액표' 및 별지5 '가지급물반환금액표'의 각 원고별 해 당 '지급액(2015. 12. 23.)'란 기재 금액]을 지급한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다. 그런데 원고들은 당심에 이르러 제1심에서 인용된 월별체불수당 및 체불퇴직금의 원금은 감축하는 반면에 지연손해금은 그 시기(始期)를 월별체 불수당 및 체불퇴직금의 각 지급기일 다음 날로 앞당김으로써 청구취지를 감축 및 확장하였고, 원고들이 감축 및 확장한 청구를 포함하여 이 법원이 인용한 월별체불수당 및 체불퇴직금의 원금과 지연손해금을 합산한 금액은 별지5 '가지급물반환금액표'의 원고별 해당 '당심 인정금액(2015. 11. 23. 기준)'란 기재와 같다[계산결과에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으나, 피고의 가지급물반환신청금액 산출의 기초가 된 별지4 '가지 급물반환신청금액표'의 '인정 지급액(2015. 11. 23. 기준)'란 기재 금액은 원고들이 지연손해금의 청구를 확장한 것을 고려하지 않았다는 점에서 차이가 있음]. 따라서 피고의 가지급금액에서 이 법원이 인용한 월별체불수당 및 체불퇴직금의 원금과 지연손해금을공제하면 별지5 '가지급물반환금액표'의 원고별 해당 '반환액'란 기재 금액이 되므로, 별지5 '가지급물반환금액표'의 '반환액'란에 금액이 기재된 해당 '성명'란 기재 원고들은 피고에게 해당 원고별 '반환액'란 기재 돈 및 이에 대하여 가지급물을 수령한 2015. 11. 23.부터 위 원고들이 가지급물반환의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 5. 10.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 법원에서 감축 및 확장된 것을 포함하여 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이 법원에서 감축 및 확장된 청구를 포함하여 주문 제1항과 같이 변경하고, 피고의 가지급물 반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하며, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 이동근(재판장) 송석봉 서삼희