서울고등법원 2021. 1. 26. 선고 2016나2023654 판결

원고들은 피고에 고용되어 환경미화원으로 재직하다가 2012. 12. 31. 또는 2013. 12. 31. 또는 2014. 12. 31. 퇴직한 근로자들이다.

피고를 비롯하여 서울특별시 각 자치구의 위임을 받은 서울특별시장과 원고들이 소속된 T노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)은 매년 단체협약을 체결하고 그에 기하여 '환경미화원 임금지급기준'(이하 '임금지급기준'이라고만 한다)을 마련하여 왔다.

원고들은 피고로부터 기본급, 특수업무수당, 작업수당, 정액급식비, 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비(이하 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비를 합하여 '이 사건 상여금'이라 한다), 통근수당(2012. 12.까지 지급되었다), 안전교육수당(2012. 12.까지 지급되었다)을 지급받았는데, 2012년도와 2013년도 임금지급기준이 정한 구체적인 지급기준은 아래와 같고, 2014년도 임금지급기준 역시 "상여금 지급대상은 지급일 현재 재직 중인 자에 한한다"는 내용을 추가하고, 최소 근무기간을 3월에서 2월로, 6월에서 5월로 각 변경하며, 명절휴가비에 대하여 "50% 미만 출근자는 50% 지급"한다는 내용을 추가한 외에는 아래 지급기준과 같다.

한편 2012년도 이후의 임금지급기준에서는 통상임금을 기준으로 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차휴가근무수당(이하 이들 수당을 합하여 '초과근로수당'이라 한다)을 산정하여 지급하되, 통상임금은 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 정액급식비만으로 산정하도록 정하고 있었고, 이에 따라 피고는 원고들에게 2012년도 이후 초과근로수당을 지급하면서 이 사건 상여금, 통근수당, 안전교육수당을 제외한 채 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 정액급식비만으로 계산된 통상임금에 기초하여 초과근로수당을 산정·지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 이 사건 상여금, 통근수당 및 안전교육수당은 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 임금으로서 성질상 통상임금에 해당함에도, 피고는 위 각 임금 항목을 제외한 채 통상임금을 산정하여 그에 따라 초과근로수당을 지급하였으므로, 2012. 3.부터 원고들의 각 퇴직일까지 위 임금 항목들을 통상임금에 포함시켜 재산정한 초과근로수당과 기수령 초과근로수당의 차액 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

출근율 지급기준에 대하여

당사자의 주장 피고는, 이 사건 상여금은 근무성적(출근율 지급기준의 출근율을 의미한다)에 따라 차등 지급하도록 되어 있어 고정성이 없다고 주장한다. 이에 대하여 원고들은, 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 부가하는 노사 합의는 성질상 통상임금에 해당하는 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의에 다름 아니어서 통상임금에 관한 강행법규를 잠탈하기 위한 것이거나, 이 사건 노동조합의 대표자가 대표권을 남용하고 협약자치의 한계를 벗어나 현저하게 합리성을 결여한 내용으로 체결한 것으로서 무효라고 다툰다.

이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 부가하는 합의의 효력

성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의의 효력을 인정한다면 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대하여 가산수당을 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로, 성질상 근로기준법에 정한 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의는 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다17076 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결 등 참조). 그런데 갑 제24호증, 갑 제30 내지 35호증, 을 제1 내지 7호증, 을 제13, 14호증, 을 제18 내지 25호증, 을 제28호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 부가하기로 하는 노사의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)는, 성질상 통상임금에 산입되어야 할 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의와 실질적으로 다르지 아니하므로, 이 사건 합의에도 위 법리를 적용하여 이를 무효로 봄이 타당하다.

서울특별시 마포구 소속 환경미화원들은 '기말수당, 체력단련비, 명절휴가비 등이 성질상 통상임금에 해당함에도 서울특별시 마포구가 이들 임금 항목을 제외하여 통상임금을 산정한 후 이에 기초하여 초과근로수당 등을 지급하였다'고 주장하면서 서울서부지방법원 2009가합9386호로 초과근로수당의 차액 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그 사건의 항소심은 기말수당, 체력단련비, 명절휴가비 등이 통상임금에 해당하고, 이들 임금 항목을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사의 합의는 무효라는 이유로, 이들 임금 항목을 포함시킨 통상임금을 기초로 재산정한 초과근로수당과 기지급 초과근로수당과의 차액에 대한 지급을 명하였고, 상고심인 대법원 2011다17076 사건에서 2011. 8. 25. 쌍방 상고가 기각됨으로써 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 '선행 대법원 판결'이라 한다). 그리고 피고를 비롯한 서울특별시 각 자치구의 위임을 받은 서울특별시장은 2011. 12. 13. 이 사건 노동조합과 사이에 선행 대법원 판결의 취지에 따라 환경미화원들에게 추가로 지급하여야 하는 과거 3년간의 임금 중 75%만을 지급하기로 합의한 다음, 이를 지급하였다. 그런데 서울특별시는 2012. 9.경 법무법인 U에 이 사건 상여금과 관련한 법률자문을 요청하였는데, 당시 서울특별시가 작성한 '법률자문 의뢰안건'이라는 제목의 문서에는 "자문배경"이라는 항목에 "그동안 행정안전부 지침에 의거 지급해오던 환경미화원 통상임금 산정방법이 근로기준법 저촉을 이유로 소송에서 패소(대법원 선고 2011. 8. 25.)하여 기왕 발생한 수당에 대한 차액분을 소급 지급해야 하는 상황이 발생함. 이에 따라 환경미화원 임금체계 중 일부 수당지급기준을 조정하고자 하는바, 동 수당지급기준 개정(안) 적용시 대법원 판결에 의한 통상임금 지급범위에 포함되는지 여부에 대한 자문사항임"이라고 기재되어 있고, "자문사항"이라는 항목에 "현행 환경미화원 상여수당(기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비)은 해당 월에 일정 비율을 일괄 지급하고 있는데, 이를 아래 변경안과 같이 출근율, 병가사용, 휴직, 징계처분 등을 고려하여 차등 지급하는 것으로 바꿀 경우 변경안의 상여수당은 통상임금 범위에 포함되는지 여부"라고 기재되어 있다. 그리고 위 문서에 기재되어 있는 변경안은, 출근율에 따른 미지급 기준을 70% 이하(병가의 경우 60% 미만)로 하거나 근속기간별 구체적인 지급율을 다소 달리하는 등 세부적인 사항에서 차이가 있는 외에는 위 기초사실에서 살핀 2012년 이후의 출근율 지급기준과 대체로 같다. 서울특별시의 위 법률자문 요청에 대하여, 법무법인 U은 2012. 11. 13. 서울특별시가 제시한 지급기준을 적용할 경우 고정성이 인정되지 아니하여 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 아니한다는 취지로 회신하였고, 서울특별시장과 이 사건 노동조합은 2012. 12. 31. 개최된 노사협의회에서 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 부가하는 내용의 임금지급기준에 대하여 합의하였으며, 그 합의 내용을 2012. 1. 1.로 소급하여 적용하였다. 한편 서울특별시가 위와 같은 법률자문을 진행하는 동안 이 사건 노동조합 역시 노동법률사무소에 이 사건 상여금의 통상임금성과 관련한 법률자문을 요청하였는데, 그 요청서에 기재된 자문배경과 자문사항은 앞에서 본 서울특별시의 '법률자문 의뢰안건'이라는 문서에 기재된 내용과 문구까지 동일하였고, 다만 구체적인 출근율 지급기준만 서울특별시가 제시한 위 지급기준과는 다르고 위 기초사실에서 살핀 2012년 이후의 출근율 지급기준과 동일하였다. 이러한 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 1 출근율 지급기준의 도입이 논의되기 시작한 것은 선행 대법원 판결로 이 사건 상여금이 통상임금에 포함된다는 것이 분명해진 직후인 점, 2 서울특별시와 이 사건 노동조합은 각 법률자문 요청서에 「선행 대법원 판결로 차액분을 소급 지급해야 하는 상황이 발생하였고 "이에 따라" 환경미화원 임금체계 중 일부 수당지급기준을 조정한다」는 내용을 명시하였던 점, 3 그 각 법률자문 요청서에는 출근율 지급기준을 도입하는 배경으로 오직 선행 대법원 판결에 의하여 이 사건 상여금이 통상임금에 포함됨으로써 수당을 추가 지급하게 되었다는 사정만 기재되어 있을 뿐 그 외에 출근율 지급기준을 도입할 실제적인 필요성 등에 대하여는 전혀 언급되어 있지 아니한 점, 4 서울특별시와 이 사건 노동조합의 법률자문 내용이 문구까지 동일하다는 것은 법률자문 요청 이전에 노사 사이에 출근율 지급기준의 위와 같은 도입 목적에 대하여 상호 의사합치가 있었음을 보여주는 점 등을 고려하면, 출근율 지급기준은 선행 대법원 판결에 의하여 통상임금에 산입되어야 함이 밝혀진 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 의도로 고안·도입되었다고 인정할 수 있다.

피고 소속 환경미화원들의 2009년부터 2012년까지의 근태 자료에 의하면, 환경미화원들이 출근하지 못한 사유는 병가, 공상, 연가, 정직, 특별휴가, 사후신고를 요하는 결근 등이었다. 그런데 임금지급기준이 정한 출근율 지급기준은 공가, 연가 등 유급휴일을 출근율 산정 일수에서 제외하고 있고(이들 휴일을 제외한 나머지 출근일에 모두 출근하면 출근율 100%로 계산된다), 정직에 따른 감급과의 중복을 피하기 위하여 정직 일수도 출근율 산정 일수에서 제외하고 있으며, 특별휴가는 출산, 유산 등의 경우에 부여하는 유급휴일로서 역시 출근율 산정 일수에서 제외되므로, 결국 예외적 사례인 결근을 제외하면 출근율 지급기준을 통하여 근태관리의 대상으로 삼을 수 있는 일반적인 유형은 병가로 한정되어 있었다. 한편 출근율 지급기준 중 고정성과 관련하여 특히 의미가 있는 부분은 출근율이 50% 미만인 경우 이 사건 상여금 전부를 지급하지 아니하는 부분이라고 할 수 있는데, 출근율 지급기준이 현실적으로 적용된 2013년도(출근율 지급기준은 2012. 12. 31. 합의되어 2012. 1. 1.로 소급적용되었으므로, 출근율 지급기준이 현실적으로 적용되기 시작한 것은 2013. 1. 1.이다)부터 원고들의 청구기간인 2014년도까지 사이에 출근율이 50% 미만이어서 이 사건 상여금을 지급받지 못한 피고 소속 환경미화원은 O, V, W, X 등 4인이 전부이고(이들은 모두 2013년도 해당자이고, 2014년도에는 해당자가 없다), 이들은 모두 병가로 출근하지 못하였으므로, 출근율 지급기준이 실제로 적용된 근태 유형도 병가뿐이었다. 그런데 병가는 진단서 등으로 그 사유를 소명하여 요양의 필요성이 인정되는 경우 피고의 승인을 거쳐 근로자가 사용할 수 있는 것으로서, 요양의 필요성이 인정되는 이상 의도적인 근무해태라고 할 수 없고, 요양의 필요성이 없는 병가의 남용에 대하여는 피고가 승인 과정에서 이를 통제할 수 있으므로, 병가의 사용을 억제·관리하기 위하여 실제 근로를 한 날에 대하여도 이 사건 상여금을 지급하지 아니하는 방법을 사용하는 것에 합리성이 있다고 할 수 없다. 나아가 피고 소속 환경미화원의 수는 2013년 147명, 2014년 143명인데, 앞에서 살핀 바와 같이 2013년도와 2014년도에 출근율이 50% 미만이라는 이유로 이 사건 상여금을 지급받지 못한 피고 소속 환경미화원은 병가를 사용한 O, V, W, X 등 4인이 전부로서, 전체 환경미화원의 수에 비하여 그 비율이 미미하다. 특히 2012. 12. 31.자로 합의된 출근율 지급기준이 소급적용 됨에 따라 2012년도 기지급금에 대하여 이 사건 상여금이 소급 추징된 피고 소속 환경미화원 역시 병가를 사용한 V, Y, Z, X 등 4인이 전부로서, 2012년도 피고 소속 환경미화원 159명 중 소수에 불과하였는바, 이러한 2012년도 통계는 출근율 지급기준의 도입을 결정한 2012. 12. 31. 당시 이미 확정되어 있던 것이므로, 피고는 출근율 지급기준을 도입하더라도 그 적용을 받을 근로자의 비율이 미미하다거나 그 적용 사유가 병가에 한정된다는 점을 출근율 지급기준의 도입 전에 알았거나 알 수 있었다. 결국 환경미화원 일반에 대한 근태관리를 위하여 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 도입하여야 할 합리적이고 현실적인 필요성이 있었다고 볼 수 없고, 달리 출근율 지급기준을 도입할 실질적인 필요성이 있었다는 점에 대한 피고의 주장·증명도 없는바, 이러한 사정은 선행 대법원 판결로 이 사건 상여금이 통상임금에 산입되어야 하는 것으로 밝혀지자 이를 회피할 의도로 출근율 지급기준이 고안·도입되었다는 앞에서의 판단을 뒷받침한다.

출근율 지급조건이 현실적으로 적용된 2013년도부터 2014년도까지 사이에 O, V, W, X 등 4인이 지급받지 못한 이 사건 상여금은 O의 2013년도 1분기 기말수당과 설 명절휴가비, V의 2013년도 1분기 기말수당과 4월 체력단련비 및 설 명절휴가비, W의 2013년도 3분기 기말수당, 하반기 정근수당과 8월 체력단련비 및 추석 명절휴가비, X의 2013년도 2분기 기말수당과 5월 체력단련비 등 총 11건의 수당이 전부로서, 2013년도와 2014년도에 피고 소속 환경미화원에 대한 이 사건 상여금의 총 수당 지급건수가 3,770건[= (기말수당 4회 + 정근수당 2회 + 체력단련비 5회 + 명절휴가비 2회) × (2013년 147명 + 2014년 143명)]임을 고려하면, 출근율 지급기준으로 인하여 이 사건 상여금 자체가 실제로 미지급된 비율은 극히 미미하다. 그런데 그에 비하여 원고 G의 2013년도 임금구성비율에 의하면, 기본급 및 통상수당(특수수당, 장려수당, 정액급식비, 가족수당을 의미한다. 이하 같다)이 45.8%, 초과근로수당이 22.3%, 이 사건 상여금이 31.9%이고, 원고 J의 2013년도 임금구성비율 역시 기본급 및 통상수당이 45.8%, 초과근로수당이 22.2%, 이 사건 상여금이 32%로서 원고 G과 크게 차이가 없으며, 다른 원고들의 경우도 이와 유사한바, 이 사건 상여금이 전체 임금에서 차지하는 비율은 상당하다. 그리고 이러한 비중을 차지하는 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 부가함으로써 이 사건 상여금 전부를 통상임금에서 제외하게 되면, 피고는 예를 들어 원고 G에 대한 2013년도 초과근로수당 중 9,262,792원을, 원고 J에 대한 2013년도 초과근로수당 중 8,885,695원을 덜 지급할 수 있고(이 사건에서 위 각 원고의 2013년도 청구금액이다), 이들 금액은 원고 G의 2013년도 기본급 대비 41.1%(9,262,792원/22,538,400원), 원고 J의 2013년도 기본급 대비 41.5%(8,885,695원/21,396,400원)에 이르는 금액이며, 이러한 결과는 다른 원고들에 대하여도 크게 다르지 아니하다. 즉 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 도입하더라도, 이 사건 상여금의 지급 실태 자체에는 사실상 별다른 변화가 없는 반면, 출근율 지급기준의 존재로 인하여 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외됨으로써 피고가 초과근로수당을 감액 지급하여 얻는 금전적 이익은 상당한바, 이러한 사정은 앞에서 본 법률자문 요청서에서 피고측 스스로 밝힌 출근율 지급조건의 도입 배경, 즉 선행 대법원 판결에 의하여 초과근로수당을 추가로 지급해야 하는 상황이 발생함에 따라 출근율 지급기준을 도입하게 되었다는 내용과도 상통하는 것으로서, 근태관리 등 실질적인 필요성에 따라 출근율 지급조건이 고안·도입된 것이 아니고, 선행 대법원 판결에서 통상임금으로 판단된 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외함으로써 초과근로수당의 지급 규모를 감소시킬 의도로 출근율 지급기준이 고안·도입되었음을 보여 준다고 할 수 있다.

부천시는 2011. 12.경 환경미화원에 대한 임금협약에서 선행 대법원 판결의 취지에 따라 이 사건 상여금의 항목들을 통상임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함시켰고, 대구광역시는 2013년도 단체교섭합의에서, 경산시는 2014년도 단체협약에서, 구미시는 2015년 단체협약에서 각 이 사건 상여금 항목들을 통상임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함시켰다. 그러나 피고의 위임을 받은 서울특별시장은 이 사건 상여금이 통상임금에 해당한다는 선행 대법원 판결의 취지를 인식한 상태에서 2012년도 단체협약을 체결하면서도 '기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 정액급식비'만을 통상임금의 범위에 포함시키는 기존의 단체협약 내용을 그대로 유지하였는데, 이는 이 사건 상여금에 출근율 지급기준을 도입하면 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외될 수 있다고 생각하였기 때문으로 볼 수 있다. 또한 이와 같이 서울특별시장은 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하려는 의사를 명백히 가지고 있었음에도, 단체협약에 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외한다는 직접적 조항을 추가하지 아니한 채 출근율 지급기준의 도입이라는 우회적인 방법을 선택하였는바, 이는 선행 대법원 판결 등에 '성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사의 합의는 무효'라는 명시적 판단이 있음을 인식하였기 때문으로 볼 수 있다. 결국 예산의 제약이라는 동일한 조건 하에서도 일부 지방자치단체는 선행 대법원 판결의 취지를 환경미화원과의 근로관계에 그대로 반영한 반면, 피고는 출근율 지급기준의 도입이라는 우회적인 수단을 통하여 이 사건 상여금의 통상임금성에 관한 선행 대법원 판결의 취지나 통상임금 제외 합의에 관한 위 판례 법리를 회피할 방법을 모색하였던 것이다.

협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결여하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결여하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두7790 판결 등 참조). 한편 노동조합이 사용자와의 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요는 없으나, 조합원들이 조합원 총회 또는 대의원회에서의 토론·의결 등을 비롯해 적정한 방법으로 집단의사를 형성하는 절차를 거쳤는지 여부는 단체협약의 체결경위와 관련된 사정으로서 단체협약의 합리성을 판단함에 있어 아울러 참작할 수 있다. 그런데 앞에서 든 증거들 및 갑 제38호증의 1 내지 32의 각 기재, 당심 증인 AA, AB의 각 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 합의는 근로조건을 불리하게 변경하는 내용으로서 현저히 합리성을 결여한 것이므로, 이러한 점에서도 이 사건 합의를 무효로 봄이 타당하다.

앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 합의는 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 의도로 이루어졌다. 그리고 이에 따라 예를 들어 원고 J의 2013년도 시간급 통상임금은 15,952원이 되었어야 하지만 9,315원으로 약 41.6%[= (15,952원 - 9,315원)/15,952원 × 100%] 감소되었고, 그 결과 원고 J은 2013년도 기본급 대비 41.5% 상당액인 8,885,695원의 초과근로수당을 덜 지급받는 등 원고들의 초과근로수당에 관한 근로조건은 불리하게 변경되었으며 그 변경 정도도 크다.

이에 대하여 이 사건 합의 당시 이 사건 노동조합의 사무국장으로 단체교섭 실무를 담당한 AA은, 피고를 비롯한 서울특별시 25개 자치구가 '이 사건 상여금이 통상임금에 계속 포함될 경우 환경미화원의 휴일근로 등 초과근로를 시키지 않겠다'고 하였고 그에 따르면 초과근로수당의 총 액수가 오히려 감소할 우려가 있었는바, 이 사건 합의는 이를 방지하기 위한 것으로서 조합원들에게 전체적으로 불리하지 않다는 취지로 증언하였다. 그러나 1 AA은 같은 증언 기회에 이 사건 합의의 경위에 관하여 '기억이 정확하지 않고 50% 기억만 가지고 있다'고 진술하고, 2012년도 단체교섭 과정에서 이 사건 노동조합이 선행 대법원 판결에 따라 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킬 것을 요구했는지 여부나 2012년도 단체교섭을 위한 실무자 협의 과정에서 구체적으로 어떤 논의가 있었는지 등을 묻는 질문에 대하여도 기억이 나지 않는다고 진술한 점, 2 이 사건 합의 당시 이 사건 노동조합의 위원장이었던 AB는 2012년도 단체교섭 과정에서 '이 사건 상여금을 통상임금에 포함시키는 경우 각 자치구가 초과근로를 시키지 않겠다고 한다'는 내용이 쟁점으로 되었는지조차 기억나지 않는다고 증언한 점, 3 원고들이 노동조합의 대표권 남용 등을 이유로 이 사건 합의가 무효라고 다투었음에도, 피고는 AA의 앞에서 본 증언과 같은 경위로 이 사건 합의가 이루어졌다는 주장을 하지는 아니하였던 점 등에 비추어 보면, AA의 위 증언과 같은 경위로 이 사건 합의가 이루어졌다고 인정할 수 없다. 나아가 설령 이 사건 합의 전후로 피고 측이 이 사건 상여금의 통상임금성과 초과근로시간의 축소를 연계시키는 의사를 표시한 적이 있다고 가정하더라도, 환경미화원들의 업무 내용이나 특성, 업무 미수행시 민원 제기가능성 등을 고려할 때 각 자치구가 조합원들에게 휴일근로 등의 초과근로를 시키지 않거나 초과근로시간을 줄이는 것이 실제로 가능하였는지 여부, 초과근로시간이 줄더라도 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 결과적으로 초과근로수당의 총 액수를 종전 수준으로 유지할 여지는 없었는지 여부 등에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없는 이상, 이 사건 합의가 조합원들에게 전체적으로 불리하지 않다고 할 수 없다. 오히려 근로기준법이 사용자로 하여금 연장·야간·휴일 등 초과근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 규정하고 있는 것은, 사용자에게 금전적 부담을 가함으로써 초과근로를 억제하는 한편, 초과근로는 법정근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하므로 이에 상응하는 금전적 보상을 해주려는 데에 취지가 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 AA의 위 증언에 의하면, 이 사건 합의는 초과근로에 대한 금전적 보상의 기준, 즉 통상임금의 액수를 낮춤으로써 초과근로를 억제하지 않은 채 그대로 유지하는 것을 예정하였다는 것인바, 이는 위와 같은 근로기준법의 취지에도 반하는 것이다.

더욱이 조합원들이 이 사건 합의 과정에서 그에 실질적으로 관여할 기회를 보장받았다고 인정되지도 아니한다. 즉 AA은 이 사건 노동조합의 지부장회의에서 이 사건 합의에 관하여 논의한 후 동의를 받았다고 증언하였으나, 1 지부장회의에서 이 사건 합의에 관하여 논의하였다는 내용의 회의록이나 관련 서면자료가 없으며, 오히려 다수의 환경미화원들은 이 사건 합의에 관하여 논의하거나 전달받지 못하였다고 밝히고 있는 점, 2 이 사건 합의와 같이 근로조건을 크게 불리하게 변경하는 단체협약을 체결하는 것은 이례적임에도 그 의미, 결과, 경위에 관하여 조합원들에게 설명하거나 조합원들의 토론·논의를 위한 자료가 작성·배포되었다고 볼 자료가 없고, 당시 이 사건 노동조합의 위원장이나 사무국장이었던 AB, AA은 이에 관하여 구체적인 설명을 하지 못하고 있는 점, 3 이 사건 합의에 관한 2012년도 임금지급기준에서는 "2011년 대비 인상률: 3.5%"라고 기본급이 일부 인상된 것을 강조하고 있을 뿐 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외된다는 것을 명시적으로 기재하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의가 지부장회의에서의 논의·토론되거나 그 밖에 적정한 집단적 의사형성절차를 거쳐 체결되었다고 보이지 않는다.

원고들이 통상임금과 관련한 근로조건의 불이익 변경을 수인할 수밖에 없을 정도로 피고의 재정상태가 어려웠다거나 이 사건 합의가 장기적으로 피고 소속 환경미화원들의 근로조건의 향상에 도움이 된다고 할 수도 없다.

따라서 출근율 지급조건이 유효함을 전제로 하여 이 사건 상여금의 고정성을 부정하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 나머지 주장에 대하여

피고는, 이 사건 상여금이 징계처분의 유무, 근속기간 등에 따라 차등 지급되므로 고정성이 없다고 주장한다. 살피건대 2012년도 이후 임금지급기준이 징계처분의 유무, 근속기간 등에 따라 이 사건 상여금의 지급액에 차등을 두고 있다는 점은 앞에서 인정한 바와 같다. 그러나 단체협약 등에 징계대상자에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다고 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에게 지급되는 특정 임금이 고정적 임금에 해당하지 않는다고 할 수 없다. 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 아니한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2014다41681 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 이 사건 상여금이 재직 중인 근로자에게만 지급되므로 고정성이 없다고 주장한다. 살피건대 피고를 비롯한 서울특별시 각 자치구에 동일하게 적용되는 2014년 이후의 임금지급기준에 "상여금 지급대상은 지급일 현재 재직 중인 자에 한한다"는 문구가 포함되어 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제6호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. 그러나 위 문구 외에는 이 사건 상여금이 재직 여부에 따라 실제로 어떻게 달리 지급되는지를 알 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 갑 제3호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 을 제3, 38호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 서울특별시 각 자치구 소속 환경미화원에 대한 임금지급일은 20일임에도, 1 AC구 소속 환경미화원 AD은 2015. 6. 12. 퇴사하였으나 2015. 6.분 기말수당을 수령한 사실, 2 AE구 소속 환경미화원 AF은 2016. 2. 17. 퇴사하였으나 2016. 2.분 명절휴가비를 수령한 사실, 3 AG구 소속 환경미화원 AH은 2017. 5. 16. 퇴사하였으나 2017. 5.분 체력단련비를 수령한 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 의하면, 2014년도 이후의 임금지급기준에 포함된 앞에서 본 문구만으로는 이 사건 상여금에 '기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 아니하는 경우에는 이를 지급하지 아니하는 반면, 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공을 묻지 아니하고 이를 지급하는' 취지의 조건이 부가되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 2014년도 이후의 임금지급기준이 위와 같은 취지의 재직자 조건을 규정하고 있는 것으로 보더라도, 1 이 사건 상여금은 근로의 대가를 일정 기간 누적하여 후불하는 것에 불과하므로, 그 지급일 이전에 퇴직하는 근로자도 퇴직 전에 자신이 실제로 제공한 근로에 상응하는 부분에 대하여는 근로의 대가로서 당연히 그 지급을 청구할 수 있어야 하는 점(대법원 1981. 11. 24. 선고 81다카174 판결 참조), 2 그날그날의 근로제공으로 인하여 그 몫의 임금인 이 사건 상여금이 이미 발생하였음에도 그 지급에 관한 조건을 부가하여 지급일 전에 퇴직하는 근로자에 대하여는 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니하도록 정하는 것은 근로제공의 대가로 당연히 지급받아야 할 임금을 사전에 포기하게 하는 것으로서 무효인 점, 3 이 사건 상여금이 전체 임금에서 차지하는 비중이나 그 고정적 지급 형태 등에 비추어 이 사건 상여금은 기본급에 준하는 임금으로서의 실질을 가진다고 볼 수 있고, 이와 같이 보는 이상 기본급과 마찬가지로 이 사건 상여금에 재직자조건을 부가하여 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니하는 것은 그 유효성을 인정할 수 없는 점, 4 이 사건 상여금에 재직자조건을 부가할 합리적인 이유나 필요성을 인정할 근거가 없는 점 등을 고려하면, 그 재직자 조건은 무효이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 이 사건 상여금이 일정 개월 수 미만 근무자에게는 지급되지 아니하거나 지급시기가 특정 월 또는 명절로 정해져 있어서 소정근로에 대한 대가라고 할 수 없고, 특히 명절휴가비는 복리후생을 위하여 지급되는 것으로서 임금이라고 할 수 없으므로, 통상임금에 포함되지 아니한다고 주장한다. 그러나 위 기초사실에 의하면, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가인 임금에 해당하므로(선행 대법원 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 이 사건 상여금은 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당한다.

위 기초사실에 의하면, 통근수당 및 안전교육수당은 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다223129 판결 참조).

이에 대하여 피고는, 2012. 12. 31.자 단체협약에서 통근수당 및 안전교육수당에 대한 근거 규정을 삭제하고, 이 개정 내용을 2012. 1. 1. 기준 재직자에 소급적용하기로 합의하였으며, 그에 따라 2012년도에 지급한 통근수당 및 안전교육수당을 모두 환수하였으므로, 위 환수한 통근수당 및 안전교육수당은 통상임금 해당 여부와 무관하게 통상임금 산정에 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분

이에 대하여 피고는, 2012. 12. 31.자 단체협약에서 통근수당 및 안전교육수당에 대한 근거 규정을 삭제하고, 이 개정 내용을 2012. 1. 1. 기준 재직자에 소급적용하기로 합의하였으며, 그에 따라 2012년도에 지급한 통근수당 및 안전교육수당을 모두 환수하였으므로, 위 환수한 통근수당 및 안전교육수당은 통상임금 해당 여부와 무관하게 통상임금 산정에 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이어서, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다76317 판결 등 참조), 2012년도에 기지급된 통근수당 및 안전교육수당의 포기에 대하여 원고들의 개별적인 동의나 수권이 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다223129 판결 참조).