서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016나2033217 판결

원고는 2011. 6.경부터 2012. 10.경까지 서울 강남구 J, 지하1층 소재 유흥주점인 'F(이하 '이 사건 유흥주점'이라 한다)'에서 속칭 구좌마담으로 일하였다[을가 제1호증(영업허가증)의 기재에 의하면, 이 사건 유흥주점이 있는 장소에는 2004. 5. 25.경부터 유흥주점이 있었고, 업소명과 영업자명이 수회 변경되었다. 위 영업허가증의 변경내용표 기재에 의하면, 원고가 'F'에서 일하였다는 2011. 6.경부터 2012. 10.경까지 위 유흥주점 명칭은 'K'로 되어 있고, 2012. 10. 17.경 'F'로 변경된 것으로 보이나, 당시 명칭에 관하여 당사자가 모두 'F'임을 전제로 주장하므로 'F'로 기재한다].

원고는 2011. 6.경 피고로부터 판촉비 명목으로 2억 원, 선불금 명목으로 1억 원을 각 지급받았다. 위 판촉비 명목 2억 원은 원고가 10억 원 이상의 매출을 올리는 경우를 상정하여 그 20% 상당액을 선불로 지급받은 것이고, 실제 매출결과에 따라 이를 사후에 정산하기로 하였다.

위 판촉비 명목 2억 원에 관하여, 제1심 공동피고 D으로부터 2011. 6. 10. 2억 원을 차용한다는 내용의 차용증(갑 제3호증)이 작성되었고, 위 차용증에는 차용인으로 '차용인 대표: L(G의 오기로 보인다)'의 기명과 날인이 있으며, 그 아래에 '확인인: M, N(H의 가명이다), 피고' 명의로 기명과 서명 또는 날인이 있다.

원고는 2012. 10.경 이 사건 유흥주점 구좌마담 업무를 중단하였다.

한편 이 사건 유흥주점의 영업허가증에는 2011. 6.경부터 2012. 10.경까지 그 영업자(대표자)가 G으로 되어 있다.

원고

이 사건 유흥주점의 실질적 운영자는 피고이고, G은 영업허가증상 형식적 대표자로 기재된 이른바 '바지사장'이다. 이 사건 쟁점인 계약의 당사자는 원고와 피고이다. 원고는 2011. 6. 중순경 피고와 '피고가 원고에게 현금대여금(선불금)으로 1억 원을, 수당으로 향후 발생할 매출액의 일정 비율을 지급하기로 한다'는 내용의 근로계약서를 작성하고 피고로부터 판촉비 2억 원, 선불금 1억 원 합계 3억 원을 지급받았다. 원고가 위 근무기간 동안 이 사건 유흥주점에서 달성한 매출액 합계는 848,850,000원이다.

피고는 이 사건 유흥주점에서 또 다른 구좌마담으로 일하던 제1심 공동피고 D을 통하여 원고에게 외상매출대금 중 미납금액, 선불금 등 변제를 지속적으로 강요하였다. 원고는 피고에게, 선불금 반환 명목으로 총 80,000,000원을 현금으로 지급하였고, 외상매출대금채무 변제 명목으로 2013. 1. 14.부터 2015. 1. 15.까지 총 102,870,000원을 지급하여, 합계 182,870,000원을 지급하였다.

원고는 피고와의 관계에서 근로기준법상 근로자이다. 따라서 외상매출대금채무는 고객이 피고에게 직접 부담하는 채무일 뿐 원고가 이를 피고에게 지급할 의무는 없다. 설령 원고와 피고 사이에 원고가 외상매출대금채무를 부담하기로 하는 취지의 약정이 체결되었다고 하더라도 이러한 약정과 미달성 매출액에 따른 판촉비 회수금 반환채무는 근로기준법 위반으로 무효이다. 한편 외상매출대금채무가 원고의 개인 채무라고 하더라도 외상매출대금은 판촉비 회수금을 계산할 때 매출총액에 포함되어 있고, 매월말 원고는 판촉비 산정 비율에 따라 이 사건 유흥주점의 업주 또는 피고에게 판촉비 회수금을 지급하면서 그때마다 고객에 대한 외상매출대금채권을 피고에게 양도한 것으로 보아야 한다. 이에 주위적으로, 원고는 피고에 대하여, 위 피고로부터 지급받은 판촉비 중 미달성 매출액에 해당하는 회수금 잔금채무 30,230,000원[= (1,000,000,000원 - 848,850,000원) × 20%] 및 외상매출대금채무 115,547,000원 합계 145,777,000원 및 이에 대한 이자 채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구한다. 또한 피고는 법률상 원인 없이 원고로부터 지급받은 82,870,000원(= 기 지급 외상매출대금 102,870,000원 - 선불금채무 미변제액 20,000,000원)을 부당이득하였으므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다.

만약 원고가 피고의 근로자가 아닌 동업자라면 원고와 피고의 관계는 조합에 해당하고 외상매출대금채권도 조합채권으로서 합유적으로 귀속되어야 한다. 원고는 외상매출대금채권 중 자신의 지분을 포기하고 탈퇴하였으므로 원고와 다른 동업자 사이의 재산관계 정산은 종결되었다. 이에 원고는 예비적으로, 피고에 대하여 외상매출대금 채무 115,547,000원 및 이에 대한 이자채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구한다. 또한 피고는 원고로부터 지급받은 52,640,000원(= 기 지급 외상매출대금 102,870,000원 - 선불금채무 미변제액 20,000,000원 - 미달성 매출액에 해당하는 판촉비 회수금 잔금 30,230,000원)을 부당이득하였으므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다.

피고

이 사건 유흥주점의 주된 영업은 영업허가증상 명의인인 G이 담당하였고, 피고는 위 G, H(가명 N)과 동업하여 이 사건 유흥주점의 수익을 분배받다가 현재는 위 동업관계에서 탈퇴하였다.

원고는 단순한 종업원이 아니라 이 사건 유흥주점을 운영하는 G과 '고객을 유치하여 식음료를 판매하면 이로 인한 이득을 일정 비율에 따라 분배하는 수익배분약정'을 체결한 사람이다.

피고는 현재 동업관계에서 탈퇴하였고, 이 사건 유흥주점은 G과 다른 동업자가 운영하고 있다. 원고가 피고에 대하여 채무부존재 확인을 구하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하기 위한 적절한 수단이 아니므로 위 채무부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

원고가 이 사건 유흥주점과 관련하여 기 지급한 돈은 그 업주인 G에게 준 것이므로, 피고는 이를 부당이득하지 아니하였다.

위 기초 사실에 설명한 사정 및 을가 제2호증의 일부기재, 제1심 증인 G의 일부증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 원고로서는 피고에 대한 이행청구와는 별도로 외상매출대금채무 등이 존재하는지에 관하여 '피고를 상대로' 그 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 정당하다.

이 사건 소 제기 전부터 원고와 피고 사이에 이 사건 유흥주점의 외상매출대금 정산 등에 관하여 다툼이 있었던 것으로 보인다.

피고 주장에 의하더라도 피고는 원고가 일하던 당시 이 사건 유흥주점의 수익배분을 받던 동업자이고, 동업을 전제로 한 외상매출대금채권, 선불금채권 등에 관하여 정산할 필요가 있는 것으로 보인다.

현재 영업허가증상 이 사건 유흥주점에 관한 명의자가 피고가 아니라는 사정만으로는, 위 유흥주점에 관한 피고의 민사상 권리·의무 관계가 모두 종료되었다고 단정할 수 없다.

이 사건 확인청구의 요건과 이행청구의 요건이 완전히 동일하다고 보기 어렵고, 갑 제3호증의 기재만으로는 원고에 대한 관계에서 G, H도 피고와 공동채권자라고 보기도 어렵다.

따라서 피고가 현재 이 사건 유흥주점 동업관계에서 탈퇴하였음을 이유로 하는 피고의 본안전항변은 받아들이기 어렵다.

주위적 청구에 관한 판단

원고 주장 전제

관련 법리

판단

앞서 인정한 사실과 제1심 증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 갑 제2내지 5, 8호증의 각 기재만으로는 원고를 근로기준법상 근로자 또는 민법상 고용계약의 노무자라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고가 주장하는 속칭 구좌마담의 노무 제공 방식은, 이를 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 원고 스스로 부담하고, 보수에 관하여 기본급이나 고정급이 정하여져 있지도 아니한 것으로 보인다.

원고에게 적용되는 취업규칙이나 복무(인사)규정이 있었다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 근로소득세 원천징수 등이 이루어졌다고 볼 증거도 없다.

원고와 피고 사이에 작성되었다는 근로계약서도 제출되지 아니하였다.

원고의 출퇴근도 자유로웠던 것으로 보인다.

원고는 계약 당시 원고가 부담할 위험의 성격을 잘 알고 있었을 것으로 추정된다.

속칭 구좌마담에 관한 법적 지위를 달리 보아야 할 특별한 사정이 이 사건에 현출되지 아니하였다.

따라서 원고가 근로기준법상 근로자 또는 민법상 고용계약의 노무자임을 전제로 하여, 피고에 대하여 판촉비회수금, 선불금, 외상매출대금 각 지급의무가 존재하지 아니하고 부당이득반환채권이 존재한다는 주위적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

또한 외상매출대금채무가 원고의 개인 채무일 경우, 원고 주장처럼 '매월말 원고가 판촉비 산정 비율에 따라 이 사건 유흥주점의 업주 또는 피고에게 판촉비 회수금을 지급하면서 그때마다 외상매출대금채권을 피고에게 양도하였다'고 인정할 아무런 근거나 증거가 없다. 이와 다른 사실을 전제로 한 원고의 주장도 받아들이기 어렵다.

예비적 청구에 관한 판단

원고와 피고 간 계약의 법적 성격

기초 사실 설명과 갑 제2호증, 을가 제1, 2호증, 제4호증의 1 내지 26의 각 일부 기재 및 제1심 증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음 각 사실 또는 사정이 인정된다.

원고가 이 사건 유흥주점에서 속칭 구좌마담 업무를 시작할 무렵, 피고가 원고에게 선불금 1억 원, 판촉비 2억 원을 지급하였다.

원고는 2012. 11. 8.경부터 2015. 1. 15.경까지 G을 통하여 피고에게 현금 또는 카드결제 형식으로, 외상매출대금채무 변제 명목으로 1억 270만 원, 선불금 반환 명목으로 8,000만 원 합계 1억 8,270만 원을 지급하였다(원고는 피고의 강박에 의하여 위 돈을 지급하였다고 주장하나, 갑 제1, 5, 8호증의 각 기재, 을가 제2호증의 일부 기재만으로는 위와 같은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

원고 스스로, 자신이 이 사건 유흥주점에서 약 1년 4개월 동안 8억 4,885만 원이라는 거액의 매출을 올렸고, 구좌마담이 접대부나 웨이터 등을 고용하는 경우도 있다고 인정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 접대부나 웨이터 등을 고용하고 고객을 관리하는 형태로 위 주점 영업에 참여한 것으로 보인다.

제1심 공동피고 D은 제1심에서, 이 사건 유흥주점의 실질 운영자는 피고라고 일관되게 진술하였다.

G은 제1심 법정에서 자신이 이 사건 유흥주점의 밴드매니저이고, 차용증(갑 제3호증)에 기재된 자신 명의 서명은 자신이 한 것이 아니라고 증언하였으며, 위 증언 시 이 사건 유흥주점에서의 원고 역할과 영업 형태 등에 관하여 일관된 진술을 하지 못한 점, G과 H이 이 사건 유흥주점에 관하여 출자한 내역이나 손익분배 비율 등을 정하였다고 볼 객관적 자료도 없는 점, 제1심 공동피고 D은 제1심에서 자신이 피고에게 2억 원을 빌려주었고 피고가 그 돈을 원고에게 판촉비로 지급하였다고 진술한 점, 유흥주점의 경우 실질 운영자와 다른 사람을 사업자등록 명의자로 내세우는 사례가 많은 점 등에 비추어 보면, 피고와 G, H이 이 사건 유흥주점을 공동으로 운영하는 동업관계에 있었다는 피고 주장에 부합하는 을가 제3, 4호증의 각 기재와 제1심 증인 G의 일부 증언은 이를 믿기 어렵다.

위 사실 또는 사정을 종합하면, 원고와 피고는 이 사건 유흥주점에 관하여, ① 피고는 사업자금과 시설 사용권 등을, 원고는 접대부 등 고용과 고객 관리 등의 노무를 각 출자하고, ② 원고는 매출액 중 일정 비율을 배분받고(소장 4쪽), 이와 별도로 피고로부터 판촉비를 수령하면서 당시 정한 매출인 10억 원을 달성할 경우 판촉비 2억 원을 전액 취득하지만 위 매출액을 달성하지 못하면 잔액 비율에 따른 회수금을 반환할 의무, 선불금을 반환할 의무, 고객에 관한 외상매출대금을 지급할 의무 등을 피고에 대하여 부담하되, 이 사건 유흥주점의 나머지 손익의 분배에는 참여하지 아니하는 형태로 2인 사이의 동업계약을 체결하였다고 봄이 정당하고, 이와 같은 동업계약은 민법 규정 조합에 가장 유사하다. 따라서 이 사건 유흥주점 경영에 관하여, 원고와 피고는 조합계약을 하였다고 인정할 수 있다.

원고의 탈퇴와 원·피고 간 잔여재산 계산

일반적으로는, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있으며(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결 등 참조), 이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 판결 등 참조).

갑 제2, 8호증, 을가 제2호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 이미 이 사건 유흥주점 구좌마담 업무를 중단한 사실이 인정되므로, 원고가 피고와의 조합에서 탈퇴하였다고 인정할 수 있다.

그러나 기초 사실과 위 1)항 설명에 의하여 인정되는 다양한 사정들을 종합하면, 원고는 위 탈퇴 당시 이 사건 유흥주점에 관한 다른 손익에 관하여는 배분받을 권리나 의무를 부담하지 아니하고, 피고에 대하여, 매출액 10억 원을 달성하지 못할 경우 그 차액의 20% 해당액을 회수금으로 반환할 의무, 선불금 중 잔금을 반환할 의무, 고객에 관한 외상매출대금을 지급할 의무 등을 부담한다고 봄이 정당하다[원고는 피고로부터 이미 판촉비 2억 원을 수령하여 그중 원고가 달성한 매출액 8억 4,885만 원의 20% 해당액인 1억 6,977만 원은 원고에게 귀속되었고, 원고 스스로 구좌마담의 경우 판촉비 외에 총매출액의 일정 비율을 수령한다고 인정하였는데(소장 4쪽), 이 사건에서 이에 대한 채권이 남아 있음을 주장하지는 아니하는 점에 비추어, 판촉비 외에도 총매출액의 일정 비율 해당액 전부 또는 상당액을 수령한 것으로 추정된다].

나아가 다음 사정들을 종합하면, 원고가 피고에게 외상매출대금채무를 부담하기로 하는 약정 또는 이러한 관행이 근로기준법 위반이나 민법의 강행규정 위반이라고 보기는 어렵다.

원고를 근로자로 볼 수 있는 자료나 증거가 없다.

원고가 이른바 구좌마담으로서 자신의 능력에 따라 매출을 올리고 그 대금회수 책임과 위험까지 부담하는 것을 전제로, 자신의 의사에 따라 피고와 동업계약을 체결한 것으로 추정된다.

원고가 피고와 동업계약을 체결하면서 피고로부터 판촉비를 수령하였고, 판촉비 중 원고에게 귀속되는 금액 비율이 매출액의 20%인데, 이는 외상매출대금채무 부담과도 관련이 있어 보인다.