서울고등법원 2017. 2. 10. 선고 2016나2035466 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8호증, 을 제2 내지 7, 14, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 근로자이다. 피고는 해고를 서면통보하지 않았고 소명의 기회조차 부여하지 않았으므로 이 사건 해고는 절차적으로 위법하다. 또 이 사건 해고에는 정당한 이유도 없다. 이 사건 해고처분은 위법하여 무효이다.

원고는 근로기준법상 근로자가 아니라 피고 자전거 사업부 대표로서 민법상 위임관계에 있는 전문경영인이다. 원고가 주장하는 이 사건 '해고'는 위임계약 해지 통보로서 유효하다. 나아가 당시 피고의 비위사실은 객관적으로 명백하여 피고는 구두로 해고 통지를 받고서도 3년이 지나도록 해고에 대하여 이의를 제기하지 않았고, 2015. 6.경에는 아무런 이의를 유보하지 않고 퇴직금을 수령하기도 하였다. 설령 원고가 피고의 근로자라 하더라도, 3년이 지난 후에서야 절차상 하자를 이유로 이 사건 해고의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조).

한편 주식회사의 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라면, 그 이사는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다. 그리고 주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 지급받는 보수는 원칙적으로 상법 제388조의 규정에 근거한 것으로 보아야 하고, 또한 회사의 규정에 의하여 퇴직금을 지급받는 경우에도 그 퇴직금은 원칙적으로 재직 중의 위임 사무 집행에대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 수 있으므로, 보수와 퇴직금을 지급받았다고 하여 그 이사가 반드시 근로자의 지위를 가지게 된다고 볼 것은 아니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다215225 판결 등 참조).

앞서 본 기초 사실과 증거들에, 갑 제3, 7호증, 을 제8, 12, 16호증의 각 기재와 이 법원 증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공 한 근로자라고는 보기 어렵고, 원고가 피고 회사한테서 매월 보수를 지급받았고 2015. 6.경에는 '임원 급여 및 퇴직급여 규정'에 따라 퇴직금을 정산받았다거나, 피고가 원고를 피보험자로 고용보험·산재보험 등에 가입하였고, 원고한테서 근로소득세를 원천징수하였다는 사실만으로는 위와 같은 평가를 뒤집기에 부족하다.

원고는 피고의 자전거 사업부의 대표로서(등기부상 대표이사는 아니지만 자전거 사 업부 운영에 관하여는 포괄적으로 경영권을 일임 받았습니다) 자전거 개발, 시장예측, 마케팅, 중국 생산공장 관리, 물류창고 관리 및 자전거 판매영업 등 자전거 사업부를 총괄하는 업무를 담당하였습니다. ... C을 양보할 당시부터 피고가 C을 인수하여 자전거 사업부를 만들더라도 경영권은 원고에게 일임하는 것으로 약속이 되어 있었습니다. 어차피 E 사장과 J 회장은 자전거사업에 대하여는 문외한이었고, 피고는 C을 인수하기 전에는 자전거사업과는 무관한 휴대폰콘텐츠 사업을 하는 회사였기 때문에 자전거사업부를 맡길 만한 사람도 전혀 없었습니다. ... E 사장과 J 회장은 자전거 사업부에 1년에 한 번도 오지 않았으며 원고의 자전거 사업부 경영에 관하여 일체 관여하지 않았습니다. ... 법률적으로는 원고가 자전거 사업부 본부장으로 되어 있지만 실질적으로는 자전거 사업부 경영권을 일임받아 독자적으로 경영하는 관계였습니다.

원고가 피고의 근로자였음을 전제로 한 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) 관련 형사사건과 자전거 대수의 차이가 있으나(13대), 피고가 추가로 제출한 증거에 따라 사실인정이 달라진 것으로 보인다.

각주2) 이와 같은 경영구조가 가능하였던 것은 코스닥 상장회사인 피고의 경영진이나 이해관계자들이 자전거 사업 자체보다는 피고가 '자전거 테마주'로 분류되는 데 따르는 주가 상승에 관심이 있었기 때문으로 보인다. 실제로 피고의 주가는 2009년 중순 무렵 10배 가까이 상승하였고, 피고는 이를 바탕으로 유상증자를 실시하기도 하였다.