서울고등법원 2016. 7. 5. 선고 2016나884 판결

공사도급계약의 체결

피고는 2010. 4. 14. H공사(이하 '발주처'라 한다)와 사이에 발주처가 발주한 'I 외 5역(I역, J역, K역, L역, M역, N역) 승강편의시설 설치공사(8공구)'를 공사대금 5,431,281,000원에 도급받는 내용의 도급계약을 체결하였다.

피고는 2010. 8. 19.경 원고와 사이에 위 공사 중 토공사 부분을 공사대금 2,283,600,000원(부가가치세 포함)에 하도급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다가 2011. 5. 13. 공사대금을 2,426,600,000원으로 변경하는 내용의 변경계약을 체결하였다(이하 위 하도급계약과 변경계약을 통칭하여 '이 사건 계약'이라 한다). 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다. [건설공사 표준하도급계약서] 1. 발주자 : H공사 원도급공사명 : I 외 5역 승강편의시설 설치공사(8공구) 2. 하도급공사명 : 토공사 3. 공사장소 : I역 외 5역(I, J, K, L, M, N) 4. 공사기간 : 착공 2010. 8. 19. 준공 2011. 10. 7. 5. 계약금액 : 일금 이십이억팔천삼백육십만 원정(₩2,283,600,000) [건설공사 표준하도급계약서(본문)] 제14조(공사의 변경·중지) 1 갑(피고)은 발주자의 요청 혹은 자신의 설계변경 등에 의하여 공사내용을 변경·추가하거나, 공사의 전부나 일부에 대한 시공을 일시 중지할 경우에는 변경계약서 등을 사전에 을(원고)에게 교부하여야 한다. 2 갑의 지시에 의하여 을이 추가로 시공한 공사물량에 대하여 갑은 발주자로부터 증액받지 못하였다 하더라도 을에게 증액 지급한다. 3 을은 동 계약서에 규정된 계약금액의 조정사유 이외에 계약체결 후 계약조건의 미숙지, 덤핑 수주 등을 이유로 계약금액의 변경을 요구하거나 시공을 거부할 수 없다. 제14조의2(설계변경으로 인한 계약금액의 변경) 1 갑은 발주자의 요청 혹은 자신의 설계변경 등에 의하여 공사량의 증감이 발생한 경우에는 당해 계약금액을 조정하여야 한다. 2 제1항의 규정에 의한 계약금의 조정은 다음 각 호의 기준에 의한다. 다만 발주자로부터의 설계변경의 경우 발주자로부터 조정받은 범위 내에서 그러하다.

그 후 위 토공사 중 I역 및 L역에 관한 부분은 제외되고, J역·K역·M역·N역에 대한 토공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)만 진행되었다.

이 사건 계약의 해지

1차 계약 해지 통고와 그 경과

피고는 2011. 4. 14. 원고에게 이 사건 공사현장의 공사추진에 관한 예정공정표 제출 및 조속한 공사추진 촉구 불이행을 이유로 건설공사 표준하도급계약서(본문) 제25조 제1항에 의하여 이 사건 계약을 해지하는 의사를 표시하였다.

그 후 피고는 원고의 요청으로 1차 계약 해지 통고를 철회하고, 2011. 4. 18. 원고와 사이에 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다.

1월, 2월 기성확정금액은 선급금으로 상계처리 가능

3월 기성도 확정되는 예상금액은 선급금 상계처리 가능

3월 여건 보고 중 승인가능금액 - J E/V (SGR 시공) - K 구조물깨기 - M E/V 길내기 - N E/S 구조물깨기 ○ 지장물 이전 지연으로 인한 과투입(43,000,000원)은 정산시 적용 가부 결정 다) 원고는 이 사건 공사 중 일부에 관하여 원고로부터 재하도급받은 O 주식회사, P, Q 등 협력업체들(이하 '이 사건 공사 참여업체들'라 한다)에게 공사대금을 제대로 지급하지 못하던 중 2011. 4. 26. 이 사건 공사 참여업체들에게 공사대금을 지급할 것을 약속하는 '공사대금 지불각서'를 작성해 주었고, 2011. 5. 18. 피고 및 이 사건 공사 참여업체들 대표와 사이에 다음과 같은 내용의 '공사추진을 위한 합의서'를 작성한 후 이 사건 공사를 재개하기로 하였다. [공사추진을 위한 합의서] 1. 원고가 체불한 2010년 12월 기성(장비, 자재, 외주 등) 중 50%는 2011. 5. 31.까지 지급하기로 한다.

2차 계약 해지 통고와 그 경과

피고는 2011. 7. 11. 원고에게, 원고가 이 사건 공사를 계속 지체하였음을 이유로 건설공사 표준하도급계약서(본문) 제25조 제1항 및 위 '공사추진을 위한 합의서' 제8항에 의하여 이 사건 계약을 해지하는 의사를 표시하였다.

그 후 원고의 요청으로 원고와 피고는 이 사건 공사를 재개하기로 하였다.

3차 계약 해지 통고

발주처의 사정변경에 따라 I역 및 L역에 관한 공사가 무산되면서 피고는 2011. 8. 17. 발주처와 사이에 원도급공사의 공사대금을 5,431,281,000원에서 3,814,481,000원으로 감액하는 변경계약을 체결하였다.

피고는 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 제1항, 제2항<1>에 따라 원고에게 2011. 8. 30.경부터 2011. 10.경까지 지속적으로 위와 같은 사실을 알리고 이 사건 계약의 변경계약을 체결할 것을 요청하였으나, 원고는 이에 불응하는 한편 원고가 232,951,710원 상당의 추가공사를 하였다고 주장하면서 이 부분을 실정보고하여 변경계약에 그 내역을 반영해 줄 것을 요청하였다.

이에 피고는 2011. 10. 13. 원고에게 건설공사 표준하도급계약서(본문) 제14조 제3항 및 제14조의2 제2항, 제4항 위반을 이유로 제25조 제1항에 따라 이 사건 계약을 최종적으로 해지하는 의사를 표시하였다(이하 '이 사건 계약 해지'라 한다).

원고는 그 무렵 이 사건 공사 현장에서 철수하였다.

기타 사항

피고는 2011. 4. 1. 서울중앙지방법원 2011회합34로 회생절차가 개시되었다가 2015. 4. 28. 회생절차가 종결되었다.

설계변경된 'J 외 3역(J역, K역, M역, N역) 승강편의시설 설치공사 (8공구)'는 2011. 12. 16.경 준공되었다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 갑 제10호증의 7, 8, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1 내지 9, 을 제4호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재, H공사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 3. 본소 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고, 피고는 2011. 10. 14. 이 사건 계약의 해지를 통지하였으나, 오히려 피고는 2011. 4. 1. 회생절차가 개시됨에 따라 원고에게 이 사건 공사의 기성공사대금을 지급하지 않았고, 원고가 추가공사를 하였음에도 변경계약에 이를 반영하여 주지 않았으며, 원고의 공사 업무를 방해하는 등 이 사건 계약이 해지된 데에는 피고에게 귀책사유가 있을 뿐이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 계약의 부당한 해지로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 하고, 가사 원고의 이 사건 계약 해지가 적법하다고 하더라도 피고는 원고에게 1 미지급 공사대금 693,782,306원(= 이 사건 공사의 기성공사금액 1,418,600,000원 + 추가공사금액 443,300,000원 - 기수령 공사대금 1,168,117,693원), 2 피고의 일방적인 이 사건 계약 해지로 인하여 원고가 회수하지 못한 사급자재 및 공구 매입비용 42,000,000원의 합계액인 735,782,306원<2><3>( = 693,782,306원 + 42,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 이 사건 계약은 원고에게 책임 있는 사유로 적법하게 해지되었고, 피고가 원고에게 지급하여야할 공사대금은100,204,730원(= 이 사건 공사의 기성공사금액 1,262,259,423원<4> + 추가공사금액 6,063,000원 - 기지급 공사대금 1,168,117,693원)인데, 위 금액에서 원고의 채권자들에 의한 원고의 피고에 대한 공사대금채권에 관한 채권압류 및 추심명령 금액 24,253,159원이 공제되어야 한다[한편, 피고는 아래 제4항에서 보는 바와 같이 원고에 대하여 577,387,861원의 채권<5>(= 공상처리비 정산금 7,500,000원 + 이 사건 공사의 선급금 미공제분 223,093,000원 + 이 사건 공사 참여업체들에 관한 대위변제금 346,794,861원)을 가지고 있다고 주장하면서 상계항변을 함과 아울러 반소로서 상계 후 남은 금원의 지급을 구하고 있으므로, 이 부분에 관하여는 아래 제4항에서 별도로 판단하기로 한다].

본소 청구 중 압류 및 추심명령이 있는 부분의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 원고의 본소 청구 중 압류 및 추심명령이 있는 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조). 을 제7호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 채권자인 R은 2011. 11. 21. 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권 중 4,253,159원에 대하여 대구지방법원 영덕지원 2011타채1082호로 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정 정본이 그 무렵 피고에게 송달된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 본소의 공사대금 지급청구에 관한 소 중 R의 청구금액 4,253,159원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 원고가 피고를 상대로 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였으므로 부적법하다(원고는 2011. 4. 8. R에게 2,000,000원을 변제하였다고 주장하나, 이 부분 공사대금 지급 청구는 앞서 살펴본 바와 같이 부적법하여 각하하는 이상 더 나아가 본안에 관한 원고의 주장에 대하여는 판단하지 아니한다).

이 사건 계약 해지의 적법 여부에 관한 판단

위 기초사실에서 본 바와 같이, 피고는 발주처의 사정변경에 따라 2011. 8. 17. 발주처와 사이에 원도급공사의 공사대금을 감액하는 변경계약을 체결하고, 원고에게 하도급대금을 감액하는 변경계약의 체결을 요청하였으므로, 원고는 건설공사 표준하도급계약서(본문) 제14조의2 제4항 및 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 제1항, 제2항에 따라 2011. 9. 17.경까지 성실히 교섭에 응하여야 할 의무가 있는데, 그럼에도 이 사건 계약에 규정된 계약금액의 조정사유와 무관하게 일방적으로 계약금액의 증액만을 요구하면서 피고의 위 요청에 응하지 아니하였다. 원고의 이러한 행위는 이 사건 계약의 건설공사 표준하도급계약서(본문) 제25조 제1항 제1호 소정의 '을이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 이유로 한 피고의 이 사건 계약 해지는 적법하다.

이에 대하여 원고는, 1 피고에 대한 회생절차의 개시로 피고가 원고에게 2011년 1월분부터 같은 해 3월분까지의 공사대금을 지급하지 못하였고, 2 원고가 피고의 지시에 따라 계약내역 외 추가로 공사한 부분을 변경계약에 반영하여 주지 않았으며, 3 이 사건 공사 참여업체들에게 노무비 등을 초과하여 직접 지급하면서 원고의 지시에 따르지 말 것을 요구하는 등으로 원고의 업무를 방해하는 등 이 사건 계약 해지의 귀책사유가 피고에게 있을 뿐이라고 주장한다. 그러나 갑 제10호증의 2, 을 제3호증의 2의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 갑 제10호증의 4, 갑 제11호증, 을 제5호증, 을 제13호증의 1 내지 14, 을 제24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고는 2011. 4. 18. 피고와 사이에 원고의 2011년 1월분, 같은 해 2월분 기성금 및 같은 해 3월분 확정예상기성금을 피고가 원고에게 이미 지급한 선급금으로 상계처리하기로 약정하였음에도, 위 합의 다음날인 2011. 4. 19. 피고에게 "2011년 1월분 내지 3월분 기성이 지급되지 않아 2010년 12월, 2011년 1월 및 2월 현장 미지급이 집행되지 않고 있는 실정"이라는 회신을 보냈던 사실, 2 피고는 원고가 발행한 세금계산서 금액에 따라 피고가 원고에게 지급한 선급금에서 일정비율 금액을 공제한 나머지 금액을 이 사건 공사 참여업체들에게 직접 지급하거나 발주처로 하여금 원고나 이 사건 공사 참여업체들에게 직접 지급하도록 하는 등으로 원고에게 계속하여 이 사건 공사의 공사대금을 지급하였던 사실, 3 공정거래위원회는 원고의 신고를 접수하여 조사한 다음 2012. 1. 30. '부당한 하도급계약 해지행위'에 대하여는 피고에게 법위반 사실이 없다는 이유로 무혐의 처리하고, '하도급대금 미지급행위'에 대하여는 피고의 법위반 여부를 판단할 수 없음을 이유로 심의절차를 종료하였으며, 원고의 거듭된 신고를 접수하여 조사한 다음 2013. 7. 8. '하도급 부조리 제보에 따른 보복조치로써 계약해지 및 공사현장 강탈'과 '하도급변경계약서 지연발급'에 대하여 피고에게 법위반 사실이 없다는 이유로 모두 무혐의 처리한 사실이 인정될 뿐이다.

이 사건 공사대금 지급청구에 관한 판단 원고는 이 사건 공사의 공사금액으로 별지 '기성공사금액표' 및 별지 '추가공사금액표'의 '원고 주장'란 기재 각 금액을 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 같은 각 표의 '피고 주장'란 기재 각 금액을 주장하고 있으나, 감정인 S의 감정결과, 위 감정인에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 공사금액은 아래에서 보는 바와 같이 같은 각 표의 '인정 금액'란 기재 각 금액임이 인정된다.

이 사건 공사의 기성공사금액

산정방법

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이며, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다112353 판결 등 참조).

그런데 이 사건 공사의 '미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비'와 관련하여, 제1심 법원으로부터 최초로 기성고감정을 명받은 감정인 U는 '이미 완성된 부분에 소요된 공사비'는 계산내역서상 단가, 정산내역상 단가 내지 건설공사표준품셈 기준 등 적용하여 금액을 계산하고, '미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비'는 위 감정 당시 원고와 피고가 합의하여 결정된 '계약공사비' 1,757,400,000원에서 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 단순 차감하는 방법으로 계산하여 제1심 법원에 이 사건 공사의 기성고를 산정한 감정서를 제출하였다. 이에 제1심 법원이 감정인 S에게 위 대법원 판결의 취지에 따른 기성고감정을 재차 명하였으나, 감정인 S은 감정인 U의 산정방식과 동일하게 기준내역 공사비 1,757,400,000원에서 이미 완성된 부분에 소요된 공사비로 인정한 1,259,700,000원을 단순 차감하는 방식으로 산출한 497,700,000원을 이 사건 공사의 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비로 인정하여 제1심 법원에 이 사건 공사의 기성고를 산정한 감정서를 제출하였고, 제1심 법원의 위 감정인에 대한 사실조회회신에서, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 1,305,800,000원으로 수정하면서 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 위 기준내역 공사비 1,757,400,000원에서 위 완성된 부분에 소요된 공사비 1,305,800,000원을 단순히 차감한 451,600,000원으로 산정하였다. 위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 감정인들이 미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비'를 인정함에 있어 기준내역 공사비에서 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 단순 차감하는 산정방식은 타당하다고 보기 어렵고, 위 산정방식에 따라 감정인들이 산출한 '미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비'는 근거가 불명확하여 이를 신빙할 수 없다고 할 것이다. 따라서 감정인들의 각 감정결과 및 위 감정인들에 대한 사실조회결과만으로는 '미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비'를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건에 제출된 증거나 현출된 자료만으로는 이 사건 공사의 '미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비'를 산정할 수 없다고 할 것이다.

한편, 이 사건 공사의 '약정 공사비'와 관련하여, 원고와 피고는 2010. 8. 19. I역 외 5역(I역, J역, K역, L역, M역, N역) 토공사에 관하여 공사금액을 2,283,600,000원으로 하는 이 사건 계약을 체결하였다가, 2011. 5. 13. 공사금액을 2,426,600,000원으로 변경하였는데, 그 후 발주처의 사정변경으로 I역과 L역에는 토공사를 하지 않는 것으로 계약내용이 변경되었음에도, 피고의 변경계약 체결 요청에 원고가 불응하여 결국 이 사건 계약상 계약금액의 변경이 이루어지지 않은 채 이 사건 계약이 해지된 사실은 위에서 본 바와 같다. 감정인 U와 S에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 감정인 U는 감정 당시 원고와 피고의 동의 하에 위 감정인이 기성율 산정의 기준이 될 계약공사비 내역서를 작성한 후 원고와 피고에게 공개하여 의견을 청취하는 방법으로 계약공사비(약정 공사비)를 산정하기로 하였고, 위 감정인이 원고 및 피고와 몇 차례의 회의를 거쳐 작성하여 제시한 감정기준내역 1,757,400,000원을 약정 총공사비로 삼는 데에 원고와 피고가 모두 동의한 사실, 감정인 S 역시 위 감정기준내역 1,757,400,000원을 기성율 산정의 기준이 될 기준내역 공사비로 인정한 사실은 인정된다. 그러나 이는 감정 당시 기성율 산정을 위하여 감정인이 작성한 내역서를 기초로 원고와 피고가 사후적으로 결정한 금액이라는 점에서, 비록 위 금액에 원고와 피고가 모두 동의하였다고 하더라도 이를 곧바로 이 사건 공사의 '약정 공사비'로 인정할 수는 없고, 결국 이 사건 공사의 '약정 공사비' 또한 산정할 수 없다고 할 것이다.

제1심과 당심에서 2회에 걸친 기성고 감정과 5회에 걸친 감정인들에 대한 사실조회에도 불구하고 '미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비'와 '약정 공사비'를 인정할 자료가 없거나 현상태에서 산정할 수 없는 것으로 보이는바, 이 사건의 경우 약정 공사비에 기성고 비율을 곱한 금액으로 기성대금을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 할 수 있으므로, 부득이 '이미 완성된 부분에 소요된 공사비'를 기준으로 이 사건 공사의 기성공사대금을 산정하기로 한다.

이미 완성된 부분에 소요된 공사비 이 사건 공사의 '이미 완성된 부분에 소요된 공사비'는, 아래에서 보는 바와 같이 직접공사비와 제경비의 합인 공급가액 1,149,184,167원(= 직접공사비 1,027,522,280원 + 간접노무비 26,612,827원 + 퇴직공제부금, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 연금보험료 합계 5,038,110원 + 산업안전보건관리비 3,596,327원 + 기타경비 43,875,201원 + 일반관리비 26,612,827 원 + 이윤 15,926,595원)에 부가가치세 114,918,416원을 더한 1,264,102,583원이다.

직접공사비 제1심 법원의 감정인 S에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 감정인은 이 사건 공사의 기성공사대금 중 직접공사비를 1,066,095,408원으로 감정한 사실, 위 금액 속에 1 J E/S 공사를 위한 1,662,616원, 2 보도블럭 설치공사를 위한 800,686원, 3 J E/V 아스팔트 콘크리트, 보조기층 공사를 위한 2,092,638원, 4 보도블럭 설치를 위한 2,402,058원, 5 N역 E/S 작업계단 안전통로 설치·철거를 위한 4,349,296원, 6 차선 도색 제거를 위한 17,671,015원, 7 N역 E/V 순성토, 유용토, 되메우기 등을 위한 4,658,193원, 8 가시설 철거를 위한 1,977,388원, 9 전역사 임시전력 철거를 위한 7,167,535원 등 합계 42,781,425원 상당의 공사비가 소요된 것으로 산정되어 위 직접공사비에 포함된 사실이 인정된다. 그런데 갑 제21호증, 을 제34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 J E/S공사 부분은 원고가 철거공사를 하지 아니한 채 부분 시행되어 1,163,821원 상당의 공사비가 소요된 사실, 2 보도블럭 설치공사 부분은 원고가 되메우기공사를 하지 아니한 사실, 3 J E/V 아스팔트 콘크리트 및 보조기층 공사 부분은 원고가 되메우기공사 및 철거공사를 하지 아니한 사실, 4 보도블럭 설치 부분은 원고가 되메우기공사 및 철거공사를 하지 아니한 사실, 5 N역 E/S 작업계단 안전통로 설치·철거 부분은 원고가 되메우기공사를 66% 정도, 철거공사를 60% 정도를 하였을 뿐이어서 3,044,476원 상당의 공사만 진행된 사실, 6 차선 도색 제거는 피고가 2012. 1. 27. 주식회사 T과 하도급계약을 체결하여 시공한 사실, 7 N역 E/V 순성토, 유용토, 되메우기 부분은 원고가 되메우기공사를 하지 아니한 사실, 8 가시설 철거 부분은 원고가 되메우기공사 및 가시설 철거공사를 하지 아니한 사실, 9 전역사 임시전력 철거 부분은 원고가 이를 철거하지 아니한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 1 내지 9 공사에 관하여 합계 4,208,297원( = 1,163,821원 + 3,044,476원) 상당의 공사만을 시공하였을 뿐이므로, 감정인 S이 산정한 이 사건 공사의 직접공사비 1,066,095,408원에서 원고가 시공하지 아니한 부분의 공사비 38,573,128원(= 42,781,425원 - 4,208,297원)을 공제한 나머지 금액인 1,027,522,280원(= 1,066,095,408원 - 38,573,128원)만을 이 사건 공사에 관한 원고의 직접공사비로 인정함이 타당하다.

간접노무비 직접공사비의 2.59%인 26,612,827원(= 1,027,522,280원 × 2.59%, 원 미만 버림, 이하 같다)이다.

퇴직공제부금, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 연금보험료, 고용보험료

당사자의 주장 원고는 근로복지공단 등으로부터 수령한 보험료고지서를 기준으로 고용보험료로 3,450,219원, 건강보험료로 10,292,460원, 연금보험료로 15,062,380원, 노인장기요양보험료로 446,901원, 퇴직공제부금으로 1,705,600원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고는 원고가 실제로 납부한 금액만을 지급할 의무가 있다고 다툰다.

관련 법령 [건설산업기본법] 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) 7 건설공사 도급계약의 당사자는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에 따른 보험료, 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료, 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 분명하게 적어야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 경우에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 제87조(건설근로자 퇴직공제제도의 시행) 2 제1항에 따라 건설근로자 퇴직공제제도에 가입하여야 하는 건설공사 도급계약의 당사자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출명세서에 건설근로자 퇴직공제제도의 가입에 드는 금액을 분명하게 적어야 한다. [건설산업기본법 시행령] 제26조의2(보험료 등의 비용 명시 및 정산) 3 발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료 및 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다. 제83조(건설근로자퇴직공제 가입대상공사) 4 제1항 제1호·제2호·제2호의2·제4호·제15호·제6호 및 제7호에 따른 발주자나 같은 항 제3호·제5호 및 제7호에 따른 사업계획의 승인을 한 자(이하 이 조에서 "발주자등"이라 한다)는 당해 건설공사를 시공하는 건설업자가 법 제87조 제1항의 규정에 의하여 건설근로자퇴직공제에 가입하였는지의 여부에 관하여 확인을 할 수 있다. 5 발주자등은 제4항에 따른 확인을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 해당 건설업자에게 건설근로자공제회에 공제부금을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 발주자 등이 건설산업종합정보망을 통하여 공제부금을 납부한 확인서의 확인이 가능한 경우에는 그 확인으로 대신할 수 있다. 6 발주자등은 건설업자의 공제부금납부내역을 확인하여 법 제87조 제2항의 규정에 의한 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 건설업자가 납부한 공제부금을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액을 정산하여야 한다.

판단 위 관련 법령의 규정들을 종합해 보면, 고용보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 및 건설근로자퇴직공제부금은 건설업자가 실제로 납부하거나 지출한 금액에 대하여 발주

판단 위 관련 법령의 규정들을 종합해 보면, 고용보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 및 건설근로자퇴직공제부금은 건설업자가 실제로 납부하거나 지출한 금액에 대하여 발주자와 사이에 정산 받을 수 있다고 해석되므로 원고는 피고에게 실제로 지출한 보험료 등을 청구할 수 있을 뿐인데, 갑 제33 내지 35호증, 을 제22호증의 8, 을 제35호증의 1 내지 3, 을 제36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 퇴직공제부금으로 1,705,600원을, 건강보험료로 1,707,090원<6>을, 노인장기요양보험료로 102,920원을, 연금보험료로 1,522,500원을 실제로 납부한 사실이 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장 중 퇴직공제부금에 대하여는 이유 있고, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 연금보험료에 대하여는 위 각 인정금액의 범위 내에서 이유 있으므로, 이 부분 청구는 합계 5,038,110원이 인정된다(한편 원고는 고용보험료로 3,450,219원을 납부하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다).

산업안전보건관리비 원고는 산업안전보건관리비 명목으로 25,174,400원의 지급을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 산업안전보건관리비는 이 사건 계약 체결 당시 작성한 공사내역서에 포함되어 있으므로 원고가 추가로 지급을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제1호증의 기재, 감정인 S에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 산업안전보건관리비는 직접공사비에 0.35%를 곱하여 산정되는 사실이 인정되므로, 산업안전보건관리비는 3,596,327원(= 1,027,522,280원 × 0.35%)이다.

기타경비 직접공사비의 4.27%인 43,875,201원(= 1,027,522,280원 × 4.27%)이다.

일반관리비 직접공사비의 2.59%인 26,612,827원(= 1,027,522,280원 × 2.59%)이다.

이윤 직접공사비의 1.55%인 15,926,595원(= 1,027,522,280원 × 1.55%)이다.

부가가치세 직접공사비와 제경비의 합인 공급가액 1,149,184,167원(= 직접공사비 1,027,522,280원 + 간접노무비 26,612,827원 + 퇴직공제부금, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 연금보험료 5,038,110원 + 산업안전보건관리비 3,596,327원 + 기타경비 43,875,201원+ 일반관리비 26,612,827원 + 이윤 15,926,595원)의 10% 상당액인 114,918,416원(= 1,149,184,167원 × 10%)이다.

소결 원고가 이 사건 계약에 따라 시공한 이 사건 공사의 기성공사금액은 1,264,102,583원(= 1,149,184,167원 + 114,918,416원)이다.

추가공사대금 청구

다툼 없는 부분 1 구조물 깨기공사(N역)로 발생한 추가공사금액이 1,135,783원인 사실, 2 구조물 깨기공사(K역)로 발생한 추가공사금액이 537,479원인 사실, 3 강재 추가공사로 발생한 추가공사금액이 9,400,000원인 사실, 4 폐토사 반출공사(M역)로 발생한 추가공사금액이 2,647,440원인 사실, 5 차수 보강공사(J역)로 발생한 추가공사금액이 18,000,000원인 사실, 6 보행자통로공사(M역)로 발생한 추가공사금액이 601,792원인 사실에 대하여는 원고와 피고 사이에 다툼이 없다.

물푸기 시간 증가 부분 원고는 이 사건 계약 당시 일 9.6시간으로 하여 계산하였으나 실제로 일 24시간 물푸기 작업을 수행하였으므로 57,929,760원의 추가비용이 발생하였다고 주장한다. 살피건대, 피고의 지시에 의하여 원고가 추가로 시공한 공사물량에 대하여 피고는 발주자로부터 증액 받지 못하였다 하더라도 원고에게 증액 지급하여야 하는 사실[건설공사 표준하도급계약서(본문) 제14조 제2항 참조]은 기초사실에서 본 바와 같은바, 피고가 원고에게 일 24시간 물푸기 작업을 지시하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 갑 제40, 41호증의 각 기재, 감정인 S의 감정결과, 감정인 S에 대한 사실조회결과만으로는 원고가 일 24시간 물푸기 작업을 수행하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만 물푸기 작업으로 원고에게 220,682원의 추가비용이 발생한 사실에 대하여는 피고가 이를 자인하고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 220,682원의 범위 내에서 이유 있다.

현장 소운반 투입비 부분 원고는 강재의 추가반출, 띠장 및 버팀보 설치시 타 지역에서 제작하여 현장으로 소운반하였으므로 14,124,300원의 추가운반비용이 발생하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 추가로 발생한 운반비용이 있더라도 이는 원고가 부담하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제6호증, 을 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 사이에 이 사건 공사와 관련하여 '도급에 반영 받지 못한 제반 민원공사, 환경오염, 원고의 품질관리 부실에 따른 재시공, 공사 목적물 완성을 위한 경비(제작장, 운반비 등), 기타 도급 미반영 시공 분(원고 임의 시공) 등'은 원고의 비용으로 처리하기로 약정한 사실(공사계약 특수조건 제26조 참조)이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 운반비는 원고가 부담하여야 하고, 피고에게 이 부분 비용을 청구할 수 없다. 다만 피고가 원고에게 별도로 지시하였던 J역에서 발생한 소운반 투입비 1,100,000원 상당의 추가공사비가 발생한 사실에 대하여는 피고가 이를 자인하고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 1,100,000원의 범위 내에서 이유 있다.

강재 손을 증가 부분

당사자의 주장 원고는 강재의 손율은 공사기간이 6개월 미만일 때는 30%이나, 피고의 회생절차 개시신청, 지장물 이설 지연, 지하수에 의한 설계변경 지연, 가시설 보강 등으로 공사기간이 연장되면서 공사기간이 8개월이 걸렸으므로 공사기간이 1년 미만일 때의 강재의 손율인 50%를 적용하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 강재의 실사용기간이 8개월이므로 6개월 미만일 때의 손율인 30%와 1년 미만일 때의 손율인 50%의 중간인 40%를 적용하여야 한다고 주장한다.

판단 강재의 실사용기간이 8개월인 사실, 강재의 실사용기간이 6개월 미만인 경우 30%, 1년 미만인 경우 50%의 각 손율이 발생하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 실사용기간이 8개월인 이 사건 공사의 경우 강재의 손율을 50%로 적용함이 상당하므로 이 부분 추가공사대금은 71,688,384원으로 인정함이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

지장물 이설 지연 부분

당사자의 주장 원고는 N역과 J역을 병행하여 작업하려 하였으나 별도로 작업함으로써 초과 발생한 투입비 43,762,000원을 지급하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 애초에 N역과 J역을 병행하여 작업하는 것은 불가능하였으므로 추후 추가로 발생한 투입비를 주장하는 것은 타당하지 않다고 주장한다.

판단 갑 제11호증, 갑 제22호증의 7, 갑 제37호증의 각 기재, 감정인 S의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, N역과 J역의 지장물 이설 지연으로 인하여 원고에게 13,128,600원의 추가비용이 발생한 사실이 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

가설방음벽 설치 손을 부분

당사자들의 주장 원고는 각 역사마다 설치한 가설방음벽에 대한 손율을 공사기간 증가에 따라 당초 6개월(0.22%)에서 1년 미만(0.33%)으로 반영하여야 하므로 하도급율에 따른 10,445,940원을 추가로 지급하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 가설방음벽은 설치 완료 후 철거시 회수해 가는 이른바 Buy-back 조건으로 설치된 것이므로 손율을 적용할 여지가 없다고 주장한다.

판단 갑 제22호증의 7의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 V 주식회사와 사이에 가설방음벽 설치공사에 관하여 Buy-back 조건으로 계약을 체결한 사실이 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

반입 강재 손실(미반납) 부분 원고는 이 사건 공사 현장에 강재를 구입하여 투입한 후 회수되지 않은 강재가 있으므로, 피고는 원고에게 미반납 강재대금 40,893,322원 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고가 주식회사 W(이하 'W'라 한다)로부터 임차한 강재의 총 수량은 166.387톤이고, 원고가 반납한 강재 수량은 66.737톤인 사실, 그중 57.195톤이 이 사건 공사 현장에 매몰되었고, 강재의 1톤당 단가가 671,682원인 사실은 피고가 이를 자인하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 38,416,851원(= 57.195톤 × 671,682원) 상당의 손해를 배상하여야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 38,416,851원 범위 내에서 이유 있다.

피고의 반입 강재 손실(매입) 부분 공제 주장 피고는, 원고가 W로부터 임차하였다가 반납하지 못한 위 사)항의 99.650톤(= 166.387톤 - 66.737톤)에 해당하는 강재대금 72,232,770원을 피고가 W에게 지급하였으므로, 위 금액 상당은 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약 해지 이후 원고가 이 사건 공사 현장에서 철수한 사실은 기초 사실에서 본 바와 같고, 을 제22호증의 7의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 계약을 해지한 이후인 2011. 12. 1. W와 강재에 관한 거래를 하였고, W는 2011. 12. 25. 50,572,258원의 세금계산서를 발행하였으며, 이에 피고가 2012. 1. 21. W에게 합계 50,572,258원을 송금한 사실, 피고는 2012. 1. 25. W와 강재에 관한 거래를 하였고, W는 2012. 2. 25. 33,000,000원의 세금계산서를 발행하였으며, 이에 피고가 2012. 3. 29. W에게 33,000,000원을 송금한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고와 별도로 W와 강재에 관한 거래를 하고 이에 대한 대금을 지급한 것으로 보일 뿐, 원고가 W로부터 임차한 강재대금을 원고를 대위하여 변제하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 지장(광케이블) 보수공사 부분 공제 주장

피고의 주장 피고는, 2011. 12. 9.경 J역 5번 출구 도로 복구공사 도중 광케이블이 H-파일에 밀착되어 파손된 것을 발견하여 'X'로 하여금 긴급 보수공사를 하도록 하였는데, J역의 H-파일 및 흙막이 공사는 원래 원고가 시공하였으므로, 위 보수공사에 소요된 비용 29,935,000원은 원고가 부담하여야 한다고 주장한다.

판단 을 제22호증의 7, 을 제32호증의 1의 각 기재, 을 제32호증의 2, 3, 을 제33호증의 각 영상만으로는 광케이블 파손의 원인이 원고에게 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.

내부칸막이 설치공사 부분 원고는 피고의 요청으로 역 내에 공사용 내부칸막이를 설치하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 내부칸막이 공사는 건축공사업체인 Y와 별도로 계약을 체결하여 시공하였다고 주장한다. 살피건대, 감정인 S의 감정결과, 위 감정인에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 5,612,800원 상당의 내부 칸막이 설치공사를 한 사실이 인정되므로 이 부분 추가공사대금은 5,612,800원으로 인정함이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

가로수 이설 공사 부분 원고는 이 사건 계약 체결 당시 9그루의 가로수를 이설하기로 약정하였으나, 이후 추가로 가로수를 이설하였으므로, 피고는 원고에게 추가로 발생한 비용 4,398,301원을 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 감정인 S의 감정결과 및 감정인 S에 대한 사실조회결과만으로는 원고가 9그루를 초과하여 가로수를 이설하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제10호증의 12의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 10. 24.을 기준으로 이 사건 공사 현장에서 9그루의 가로수를 이설한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

기타 공사 부분 원고는 피고의 요청에 의하여 추가공사를 하면서 기타 비용으로 70,821,000원을 지출하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

부가가치세 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 추가공사의 공급가액은 합계 162,489,813원(= N역 구조물깨기 공사비 1,135,785원 + K역 구조물깨기 공사비 537,479원 + 강재 추가 공사비 9,400,000원 + M역 폐토사 반출비 2,647,440원 + J역 차수 보강 공사비 18,000,000원 + M역 보행자통로 공사비 601,792원 + 물푸기 공사비 220,682원 + 현장 소운반 투입비 1,100,000원 + 강재 손율 71,688,384원 + 지장물 이설 지연 투입비 13,128,600원 + 반입 강재 미반납 손실 38,416,851원 + 내부칸막이 설치공사비 5,612,800원)이며, 이에 대한 부가가치세는 16,248,981원(= 162,489,813원 × 10%)이다.

소결 따라서 이 사건 공사의 추가공사금액은 178,738,794원(= 공급가액 162,489,813원 + 부가가치세 16,248,981원)이다.

공사대금 수령액 갑 제4호증, 을 제13호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사대금 중 원고가 피고로부터 수령한 금액은, 1 선급금 공제금액 233,627,738원, 2 피고가 원고에게 직접 지급한 금액 합계 394,709,955원(= 제1회 기성 14,558,693원 + 제2회 기성 16,280,000원 + 제3회 기성 63,792,262원 + 제4회 기성 96,800,000원 + 제5회 기성 203,279,000원), 3 발주처가 직불로 지급한 금액 합계 539,780,000원(= 제6회 기성 97,680,000원 + 제7회 기성 88,000,000원 + 제8회 기성 21,120,000원 + 제9회 기성 30,800,000원 + 제10회 기성 78,936,000원 + 제11회 기성 34,074,000원 + 제12회 기성 51,723,000원 + 제13회 기성 137,447,000원)을 합한 1,168,117,693원이다.

소결 이 사건 공사의 미지급 공사대금은 274,723,683원(= 기성공사금액 1,264,102,583원+ 추가공사금액 178,738,794원 - 원고가 피고로부터 수령한 공사대금 1,168,117,694원)이다.

자재대금 청구 부분

원고의 주장에 관한 판단 원고는, 이 사건 공사를 위하여 원고가 구입하여 사용하였던 사급자재 및 공구가 있었는데 피고의 일방적인 이 사건 계약 해지로 인하여 위 사급자재 및 공구를 전혀 회수하지 못한 채 이 사건 공사 현장에서 쫓겨났으므로, 피고는 원고에게 위 사급자재 및 공구 금액인 42,000,000원 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 갑 제5호증, 갑 제10호증의 15, 갑 제16, 25, 46호증, 갑 제47호증의 1 내지 14의 각 기재, 갑 제45호증의 1 내지 8의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 공사 현장에서 사용하기 위하여 주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)으로부터 가설재 등을 임차한 사실은 인정되므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 으로부터 임차한 가설재 등의 대금을 지급할 의무가 있다(한편 원고는 Z 외에도 BE, BA, BF 등으로부터 사급자재 및 공구를 구매하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

피고의 변제 항변에 관한 판단 피고는 Z에게 원고의 미지급 자재대금 채무를 모두 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 을 제8호증의 53 내지 55, 을 제37호증의 1 내지 22, 을 제38호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2012. 3. 29. Z에게 28,049,720원을 변제하고, Z으로부터 Z의 원고에 대한 미수금 채권을 양수받은 사실이 인정되므로 피고의 변제 항변은 이유 있다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

채권가압류 금액 공제 주장

피고의 주장 피고는 원고의 채권자인 AB이 원고를 채무자로, 피고를 제3채무자로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았으므로 이 부분은 미지급 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장한다.

판단 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제7호증의 4의 기재에 의하면, 원고의 채권자인 AB이 2012. 6. 8. 이 사건 공사에 기한 원고의 피고에 대한 공사대금 채권 중 20,000,000원에 대하여 수원지방법원 평택지원 2012타채3527로 채권압류 및 추심명령을 발령받았고, 위 채권압류 및 추심명령이 2012. 6. 14. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실은 인정되나, 한편 갑 제43호증의 기재에 의하면, AB이 2013. 9. 10. 위 채권압류 및 추심명령 신청을 취하한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 채권압류 및 추심명령의 효력이 소급적으로 소멸하였다고 할 것이므로, 원고는 피고를 상대로 미지급 공사대금 중 AB이 압류 및 추심하였던 부분을 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 270,470,524원(= 미지급 공사대금 274,723,683원 - 부적법한 청구 부분 4,253,159원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고는 피고에게, 1 공상처리비 정산금 7,500,000원, 2 이 사건 공사의 선급금 미공제분 223,093,000원, 3 피고가 이 사건 공사 참여업체들에게 대위변제한 346,794,861원을 합한 577,387,861원<7>을 지급할 의무가 있는바, 위 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 미지급 공사대금 채권 68,451,571원과 대등액에서 상계한다고 항변함과 아울러 반소로써 상계 후 남은 금액 501,436,290원의 지급을 구한다.

판단

공상처리비 정산금

피고의 주장에 관한 판단 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고가 채용한 철근공 AA이 2011. 5. 27. 이 사건 공사 도중 심장마비로 사망한 사실, 2 원고와 피고는 피고가 위 사고로 인한 제 비용을 선지급하고 이 사건 공사의 준공시 원고와 반분하여 정산하기로 합의한 사실, 3 위 합의에 따라 피고가 AA의 유족 측에 15,000,000원을 지급한 사실, 4 원고가 2011. 10. 17.경 피고에게 제출한 준공(정산)금 청구서에서 '공상처리비-7,500,000원'으로 기재함으로써 원고 스스로 위 7,500,000원을 감액하여 정산할 것을 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고에게 피고가 지출한 공상처리비의 1/2인 7,500,000원을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 관한 판단

원고는, 당초 이 사건 공사현장의 구조물공사(이하 '이 사건 구조물공사'라 한다)를 BG 주식회사(이하 'BG'이라 한다)의 명의를 빌려 피고로부터 하도급받아 원고가 토공사와 함께 수행하기로 하였기에, 원고는 이를 전제로 위와 같은 공상처리비 분담 합의를 하였던 것인데, 피고가 원고를 배제하고 BG과 사이에 이 사건 구조물공사에 관하여 타절정산 합의를 한 이상 원고는 위 합의에 따른 공상처리비를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제54호증의 2, 4, 갑 제55호증의 5, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 BG이 2011. 9. 5.경 원고와 사이에 "2011. 9. 5. 이후 모든 역 현장의 구조물공사의 모든 자료 및 미기성 자재투입, 인력관리 등 모든 부분에 대하여는 원고가 책임지고 처리한다"는 내용의 합의를 한 사실, 2 BG이 2011. 9. 8.경 피고에게 "모든 자금의 집행 계획 및 지급, 현장의 공정 등 모든 현장일에 대하여 원고와 상의하여 집행·진행하여 달라"는 취지의 공문을 보낸 사실, 3 BG은 2011. 10. 21.경 피고에게 "구조물공사는 원고가 토공사와 함께 시공하고자 하였으며, 피고와 협의하여 원고의 관리 하에 BG이 구조물공사를 진행하였는데, 피고가 임의로 해지를 요청하니 협의타절하고자 한다"는 취지의 공문을 보낸 사실, 4 피고가 2012. 3. 1.경 BG과 326,760,146원에 구조물공사에 관한 타절정산 합의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때, 형식적으로는 BG이 피고와 이 사건 구조물공사에 관한 하도급계약을 체결하되, 실제로는 원고가 이 사건 구조물공사를 자신의 관리 하에 수행하면서 그와 관련된 모든 자금의 집행 및 지급 등을 하였던 것으로 봄이 타당하다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 BG이 원고의 의사에 반하여 독단적으로 피고와 사이에 위 타절정산 합의를 하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고와 BG이 이 사건 구조물공사에 관한 타절정산 합의를 하였다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 맺은 위 공상처리비 분담 합의의 효력이 소멸하였다고 할 수 없다(오히려 원고가 제출한 자료에 의하면, 원고는 2012. 2. 9.경 BG로부터 이 사건 구조물공사 시행 중 발생한 본사투입비의 정산 요청을 받고 같은 달 20.경 피고에게 이 사건 구조물공사의 정산에 관한 공문을 보내는 등 위 구조물공사의 타절정산 합의에 적극적으로 관여한 사정을 엿볼 수 있다). 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

한편 원고는, 원고의 공사 범위는 토공사 부분에 한정되므로 토공사에 관련된 사고에 대하여만 책임질 것을 전제로 피고와 위 분담 합의를 한 것인데, 위 사고를 당한 직원은 토공사가 아닌 구조물공사를 담당하던 직원이므로 피고의 청구범위를 벗어난 것이어서 무효이거나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있어서 위 합의를 취소한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 공사뿐만 아니라 구조물공사도 함께 자신의 관리 하에 수행하였고, 그에 따라 피고와 공상처리비의 분담 합의를 한 것인바, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

선급금 미공제분 정산금 이 사건 계약을 체결한 후 피고가 2010. 9. 2. 원고에게 선급금으로 공사대금의 20%에 해당하는 456,720,000원(= 2,283,600,000원 × 20%)을 지급한 사실, 이 사건 계약 해지 당시 위 선급금 중 미공제분이 223,093,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고에게 위 223,093,000원을 반환할 의무가 있다.

이 사건 공사 참여업체들에 관한 대위변제금액

피고의 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 공사 참여업체들에게 지급하지 못한 공사대금을 피고가 원고를 대위하여 변제하고 이 사건 공사 참여업체들로부터 그들의 원고에 대한 채권을 양도받았으므로 대위변제금액 부분은 원고에 대한 미지급 공사대금채무에서 공제 내지 상계되어야 한다고 주장한다. 을 제8호증의 1 내지 58, 을 제41호증의 1 내지 6, 을 제42호증의 1 내지 10, 을 제43호증의 1 내지 9, 을 제44호증의 1 내지 6, 을 제45호증의 1 내지 16, 을 제46호증의 1 내지 19, 을 제47호증의 1 내지 20의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 '대위변제표'의 '원고의 채권자'란 기재 이 사건 공사 참여업체들이 원고에 대하여 가지고 있던 같은 표의 '양도금액'란 기재 각 공사대금 채권을 같은 표의 '양도일'란 기재 각 일자에 피고에게 양도하고, 같은 표의 '통지일'란 기재 각 일자에 위 양도사실을 원고에게 통지한 사실, 피고가 같은 표의 '피고의 지급일'란 기재와 각 일자에 원고의 채권자들인 이 사건 공사 참여업체들에게 원고를 대위하여 위 각 공사대금을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 이 사건 공사 참여업체들에게 지급하여야 할 공사대금 채무 합계 346,794,861원을 원고를 대위하여 변제하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 위 346,794,861원을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 대한 판단

원고는, 1 당시 이 사건 공사현장에는 원고가 수행한 이 사건 공사뿐만 아니라 이 사건 구조물공사도 동시에 이루어지고 있었기 때문에, 피고가 이 사건 공사 참여업체들에게 대위변제한 금액에는 이 사건 구조물공사에 관한 공사비도 포함되어 있으므로 이를 공제하여야 하고, 2 피고는 원고와 이 사건 계약 해지를 한 2011. 10. 14. 이후에도 준공시까지 이 사건 공사 참여업체들과 계속 거래를 하였고, 그로 인해 발생한 공사대금도 피고의 대위변제금액에 포함되어 있으므로 이 또한 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제8호증의 1 내지 53, 을 제12호증의 5 내지 10, 을 제13호증의 10 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 1 피고가 이 사건 토공사에 관한 공사대금은 원고에게 지급하거나 이 사건 공사 참여업체에게 직접 지급한 반면, 이 사건 구조물공사에 관한 공사대금은 이와 구분하여 BG 명의의 계좌에 2011. 2. 10.부터 2012. 3. 30.까지 합계 372,023,146원(발주처인 H공사가 직접 송금한 금액 포함)을 송금한 사실, 2 피고가 대위변제한 이 사건 공사 참여업체들의 원고에 대한 채권은 2011. 3.부터 2011. 9. 사이에 발생한 채권인 사실, 3 이 사건 공사 참여업체와 피고 사이에 체결된 채권양도계약상 '양도할 채권의 표시'에 원고에 대한 공사대금 미수금채권이라고 명확하게 기재되어 있는 사실 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는, 원고가 최초 Q(AM)에게 가시설 공사를 일괄하여 재하도급하였고 최종 정산금액은 326,941,530원인데, 이 금액 중에서 원고가 189,680,000원을 지급함으로써 원고가 지급하여야 할 잔여 가시설 공사대금은 137,261,000원 뿐인바, 피고가 Q에 지급한 대위변제금 320,858,759원 중 이를 초과하여 지급한 183,579,759원은 피고가 원고를 위하여 대위변제한 금원이라고 할 수 없으므로, 이 금액은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제69, 70호증, 갑 제73호증의 1 내지 4의 기재만으로는 원고가 Q을 운영하는 AM에게 이 사건 구조물공사가 아닌 이 사건 공사와 관련하여 하도급 공사대금으로 189,680,530원을 지급하였다거나 피고가 Q에게 320,858,759원을 대위변제하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(위에서 살펴본 바와 같이 피고는 이 사건 공사와 관련하여 Q을 운영하는 AM에게 82,159,795원을 대위변제하였을 뿐이다) 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

소결

상계항변 및 본소청구에 대하여 앞에서 본 바와 같이 원고는 피고에 대하여 이 사건 공사의 미지급 공사대금 채권 270,470,524원을 가지고 있고, 피고는 원고에 대하여 1 공상비처리비 정산금 채권 7,500,000원, 2 이 사건 공사의 선급금 미공제분 반환 채권 223,093,000원과 3 이 사건 공사 참여업체들에 대한 대위변제금 채권 346,794,861원의 합계 577,387,861원의 채권을 가지고 있다. 피고는 2012. 7. 11.자 준비서면에서, 피고의 원고에 대한 위 각 채권을 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금 채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 위 상계 의사표시 당시 피고가 자동채권으로 상계하는 채권을 특정하지 아니하고 위 1 내지 3의 채권의 합계금액만을 진술하였다. 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할

반소 청구에 대하여 원고는 피고에게 이 사건 공사와 관련하여 합계 577,387,861원을 지급하여야 하고, 피고는 원고에게 미지급 공사대금 270,470,524원(= 274,723,683원 - 4,253,159원)을 지급하여야 함은 각 위에서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 306,917,337원<8>(= 577,387,861원 - 270,470,524원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[한편 원고는, 피고의 원고에 대한 각 채권의 합계액을 577,387,861원으로 인정하는 것은, 반소 청구취지에 따른 청구 금액인 526,802,738원(하자보수보증금 25,366,448원이 포함된 금액임)을 초과하여 인정한 것으로서, 이는 처분권주의에 위반된다는 취지의 주장을 하나, 피고는 반소 청구취지 변경신청서에서, 반소 청구원인으로 "피고의 원고에 대한 각 채권의 합계액 627,007,468원에서 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 공사대금 채무 100,204,730원을 상계하면, 원고는 피고에게 526,802,738원을 지급할 의무가 있다"라고 진술함으로써 원고에 대한 미지급공사대금채무를 상계하기 전에 원고로부터 지급받을 채권액이 627,007,468원임을 명백히 밝히고 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다]. 따라서 원고는 피고에게 306,917,337원 및 이에 대하여 금원 지급의무 발생일 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2013. 4. 9.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 상당한 제1심 판결 선고일인 2015. 12. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.