서울고등법원 2017. 2. 10. 선고 2016노2813 판결

피고인 A는 주식회사 BNK캐피탈(이하 'BNK캐피탈'이라고 한다.) 거래 담당자들에게 무료인 VIP체험 마케팅에 대하여 설명하고 BNK캐피탈에게 양도하는 채권이 VIP체험 마케팅 고객들과 체결된 채권임을 고지하였고, BNK캐피탈도 이러한 내용을 잘 알고 있었으므로 피고인 A로부터 기망을 당하였다고 할 수 없다.

피고인 A는 부정한 청탁의 대가로 주식을 공여한 것이 아니다.

가지급금 중 상당액은 피고인 A가 M 주식회사(이하 'M'라고 한다.)와 주식회사 O(이하 'O'라고 한다.)의 운영을 위하여 사용한 것이므로 횡령에 해당하지 않는다.

피고인 A는 M의 새로운 수익창출 모델을 개발하고자 VIP체험 마케팅을 기획하여 추진하였는데 진행 도중 사업관리의 실패로 인하여 렌탈료의 지원이 중단될 것일 뿐 처음부터 고객들을 상대로 재산상 이익을 편취하려고 한 것은 아니므로, 사기의 고의가 없었다.

렌탈료 및 재매입 대금의 수취, 음파진동운동기 회수 등을 통하여 BNK캐피탈의 손해가 거의 회복된 점 등을 고려하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D, E은 M와 O의 전무 및 회계팀장 등으로 회사의 운영에 실질적인 권한과 책임이 있는 임원이지 단순한 직원은 아닌 점, 위 피고인들은 M와 O의 자금사정 및 VIP체험 마케팅의 내용을 잘 알고 있었던 점, 위 피고인들이 BNK캐피탈과의 실무자 협의에 참석한 점 등의 사정을 감안하여 보면, 위 피고인들이 A와 공모하여 사기 범행을 저지른 사실이 인정됨에도 위 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다.

이 사건 각 범행은 죄질이 불량하고, 그 피해가 매우 큼에도 실질적으로 피해가 거의 회복되지 않았으며, 피고인 A가 별다른 반성의 태도를 보이지 않는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은, BNK캐피탈 측에서는 M와 O가 VIP체험 고객들에게 렌탈료를 대납해 주기로 하여 실질적으로 렌탈료를 부담하는 것은 위 회사들이라는 사실을 알지 못하였던 것으로 보이고, M나 O가 렌탈료 전액을 정상적으로 대납할 능력이나 의사가 없었다고 보이는 점을 더하여 피고인 A가 BNK캐피탈을 기망하여 계약인수대금을 편취한 사실을 인정하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A는 렌탈계약 이전 포괄약정 체결 당시 BNK캐피탈 측에 M와 O가 VIP체험 고객들에게 48개월의 렌탈기간 동안 모든 렌탈료를 대납해 주기로 한 사실을 고지하지 않았고, BNK캐피탈 측에서도 이러한 사실을 알지 못하였던 것으로 보이므로, 피고인 A가 BNK캐피탈을 기망하여 계약인수대금을 교부받아 편취한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① B, C은 BNK캐피탈에서 렌탈채권 할인 관련 업무를 담당하고 있었으므로 채권할인 거래의 개시 여부, 거래조건 결정 등의 과정에 관여하며, 거래를 계속하는 중에도 개별 렌탈계약의 인수에 영향을 행사할 수 있었던 점, ② 피고인 A가 B, C에게 '신규 회사 명의의 렌탈계약 채권을 BNK캐피탈에서 매입하여 자금을 조달할 수 있도록 도와달라.'고 이야기 하였으나, B, C이 신규 회사와는 거래가 어렵다고 거절하다가 결국 기존에 M와 거래하고 있었던 사정을 고려하여 M와 피고인 A가 연대보증하는 조건으로 O와도 렌탈계약 이전 포괄약정이 체결된 점, ③ 피고인 A와 B, C은 거래관계로 만난 사이일 뿐 개인적인 친분이 없고, B, C이 각자의 처 명의로 주식을 취득하였던 점 등에 비추어 보면 이를 단순한 감사의 표시라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 피고인 A가 B, C에게 신규 회사인 O가 BNK캐피탈과 채권할인 거래를 할 수 있도록 도와달라는 취지로 묵시적인 청탁을 하고 그 대가로 주식을 교부하였다고 판단하였다.

원심이 설시한 위와 같은 사정에 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A는 수사기관에서 'O와 BNK캐피탈 사이의 거래 연결에 대한 감사의 표시로 C과 B에게 O 주식을 교부하였고, O를 설립하기 전에 주식교부에 관한 이야기가 나왔다.'는 취지로 진술하였고, B도 수사기관에서 동일한 취지로 진술한 점, ② 신규 회사인 O가 BNK캐피탈과 렌탈계약 이전 약정을 체결하는 것이 불가능하지는 않더라도 렌탈계약 할인 관련 업무를 담당하는 C, B의 도움 없이는 약정을 체결하는 것이 쉽지 않았고, 최소한 C, B이 반대하면 약정을 체결하기가 어려웠던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 A가 굳이 C, B에게 돈이나 금품이 아닌 O의 주식을 교부한 것은 향후에도 O의 렌탈채권 할인과 관련하여 도움을 받고자 하는 의도도 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 더하여 보면, 피고인 A가 B, C에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 주식을 교부하였다고 판단된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은 피고인 A가 가지급금의 명목으로 M와 O의 자금을 인출하여 횡령하였다고 판단하였다.

회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조).

또한 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조).

한편 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).

또한 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 M와 O의 자금을 가지급금의 명목으로 인출하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A가 기획한 이 사건 VIP체험 마케팅의 내용을 보면, 1건당 M가 총 렌탈료 9,504,000원, 영업사원 수당 약 15만 원, 음파진동운동기 기계대금 약 130만 원, 합계 1,095만 원 가량을 부담하여야 하는 반면, 그 렌탈료 채권을 BNK캐피탈에 양도하여 받는 금액은 위 금액에 크게 못 미치는 약 670만 원에 불과하므로 약 425만 원의 손실이 발생하는 점, ② 피고인 A는 VIP체험 마케팅의 홍보효과로 M의 다른 제품에 대한 매출이 이루어지면 위 비용을 회수하고 추가 수익도 얻을 수 있다고 주장하나, 손실의 규모, 다른 제품 구매로 인한 수익의 정도, M의 매출액과 그 추이 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 판단은 지나치게 낙관적이라고 보이는 점, ③ 피고인 A의 주장대로 무료체험을 통한 제품 홍보만이 목적이었다면 고객이 48개월간 월 198,000원의 렌탈료를 지급하는 내용의 렌탈계약을 따로 체결할 이유가 없는 점, ④ 피고인 A로서는 위와 같은 렌탈료 채권을 BNK캐피탈에 양도하는 방법으로 자금을 조달하고, M의 매출액을 부풀리려는 의도가 있었다고 보이는 점, ⑤ M가 고객들에게 렌탈채권의 양도에 관하여 제대로 설명하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A가 피해자들에게 음파진동운동기 렌탈료 전액을 정상적으로 대납해 줄 능력이나 의사가 없었음에도 판시와 같이 피해자들을 기망하여 재산상 이익을 편취하였다고 판단하였다.

원심이 설시한 위와 같은 사정들에 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① VIP체험 마케팅 실시 당시 M는 재정상황이 극히 어려웠고, O는 새로이 설립되었으므로 결국 BNK캐피탈에게 렌탈채권을 양도하고 받는 계약인수대금 외에는 피해자들에게 렌탈료를 대납하여 줄 자금이 없었던 점, ② 위에서 본 바와 같이 무료 렌탈계약을 체결하고 그 채권을 양수할 때마다 계약 1건당 약 425만 원의 손실이 발생하는데, 약 670만 원의 계약인수대금으로 음파진동운동기 기계대금 130만 원을 지급하고 M의 운영자금을 충당하여야 하는 점 등을 고려하여 보면, 실제 렌탈료를 대납하는데 쓰일 수 있는 자금은 계약인수대금의 일부분에 그치는 점, ③ 렌탈상품 중 가장 고가인 음파진동운동기의 유료 렌탈계약의 경우 1달 렌탈료는 99,000원이고, 48개월의 렌탈료는 약 475만 원인데, 그 중 음파진동운동기 기계대금과 영업수당, 회사 운영비 등을 제외하면 실제 수익금은 그다지 많지 않아 정상적으로 렌탈료 대납이 계속하여 이루어지려면 단기간에 매우 많은 유상 렌탈계약이 체결되어야 하나, 당시 M 등의 영업상황을 보면 위와 같이 성공적으로 사업이 진행될 가능성은 매우 적었던 것으로 보이는 점, ④ 만약 M 측이 고객들의 렌탈료를 대납하지 못할 경우에는 고객들이 BNK캐피탈에 직접 렌탈료를 지급할 법적 책임을 부담함에도 피고인 A는 피해자인 고객들에게 위와 같은 사정을 고지하지 않은 채 고객들이 부담해야 할 돈은 전혀 없다고만 한 점 등을 더하여 보면, 피고인 A에게 편취의 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 D, E은 주로 회계업무를 담당하면서 이 사건 VIP체험 마케팅을 기획하는 과정에는 관여하지 않은 것으로 보이는 점, ② BNK캐피탈과의 렌탈계약 이전 포괄약정 체결은 A가 주도적으로 진행하였고, 피고인 D, E이 위 계약과 관련하여 실무자 협의에 참여하였다고 하더라도 이는 A의 업무 지시에 따라 실무적인 일을 처리한 것일 뿐인 점, ③ 피고인 D, E이 당시 회사의 자금사정과 이 사건 VIP체험 마케팅의 내용을 인식하고 있었다고 하더라도 직원에 불과한 위 피고인들이 사업의 성패 여부나 그로 인한 피해자 측의 손해 여부를 판단하여 이를 저지할 수 있는 지위에 있다고 보기도 어려운 점, ④ 피고인 D, E이 이 사건 사기범행과 관련하여 월급 이외에 추가적인 이익을 취득한 사실도 없는 점을 종합하여 피고인 D, E이 A의 사기 범행에 공모·가담한 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고는 보기 어렵다고 판단하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A는 고객들에게 렌탈료 전액을 대납하여 준다고 기망하여 렌탈계약서를 작성하게 한 후 렌탈료 지급채무를 부담하게 하고, 이러한 사실을 숨긴 채 BNK캐피탈을 기망하여 렌탈채권을 양도하고 그 대금을 교부받아 편취하였다. 위 사기 범행으로 인한 피해자가 매우 많고, BNK캐피탈로부터 편취한 금액이 660억 원이 넘는다. 또한 피고인 A가 M나 O로부터 횡령한 금액이 약 120억 원에 이르는 거액이다. 피고인 A로부터 임금 또는 퇴직금을 지급받지 못한 근로자의 수도 140여 명에 이른다. 그럼에도 피고인 A는 대부분의 범행을 부인하면서 별다른 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 이러한 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, BNK캐피탈이 고객들에 대한 추심을 포기하여 고객들의 실질적인 피해는 거의 없는 것으로 보이는 점, 음파진동운동기의 회수, 렌탈채권의 양수 및 질권 설정 등으로 BNK캐피탈의 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점, 횡령범행의 피해 회사들은 실질적으로 피고인 A의 1인 회사이고, 횡령금액 중 상당액이 피해 회사들에 이미 반환된 점, 직원들 대부분이 체당금 등을 지급받았고, 피고인 A의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 볼 때, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인 A와 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고인 A와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 엄기표 류창성