서울고등법원 2016. 8. 25. 선고 2016노604 판결

피고인 A에 대한 무죄판단의 이유

기망행위 다음과 같은 이유에서 피고인 A의 기망행위를 인정하기 어렵다.

이 사건 E 주식에 대한 이 사건 압류 관련 피고인 A이 이 사건 투자양해각서를 체결할 당시 이 사건 E 주식에 대하여 이 사건 압류가 있었음을 알았다고 단정할 수 없으므로, 피고인 A이 피해회사에 이 사건 압류가 있었음을 고지하지 않은 행위가 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다.

이 사건 E 주식 중 442,858주에 대한 H의 근질권 관련 H은 이 사건 E 주식 중 442,858주에 대하여 설정받은 근질권에 대하여 2011. 7. 29.에서야 비로소 E의 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 받았는데, 피해회사는 이미 2011. 5. 26. 이 사건 E 주식에 대하여 근질권을 설정받고 이 사건 E 주식의 주권을 교부받았다. 따라서 H의 근질권은 피해회사의 근질권에 우선하는 효력이 없으므로, 피고인 A이 피해회사에 H의 근질권을 고지하지 않은 행위가 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다. 다)이 사건 E 주식 중 1,107,145주에 대한 F의 근질권 관련 F은 이 사건 E 주식 중 1,107,145주에 대하여 이미 2011. 5. 4. E으로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 받았고, 그럼에도 불구하고 피고인 A이 2011. 5. 26. 이 사건 투자양해각서를 체결함에 있어서 이러한 사실을 피해회사에 고지하지 않은 사실은 인정된다. 하지만, 이 사건 E 주식 중 F의 근질권이 설정된 부분을 제외한 나머지 1,992,861주만으로도 이 사건 이행보증금 반환의무를 담보하기에 충분하므로, 피해회사가 위와 같은 사실을 고지받았더라면 이 사건 투자양해각서를 체결하지 아니하거나 이 사건 이행보증금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백하다고 보기 어렵고, 따라서 피고인 A이 피해회사에 F의 근질권을 고지하지 않은 행위가 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다.

편취 범의 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 이 사건 투자양해각서를 이행하고 그에 따른 본계약(이하 '이 사건 투자본계약'이라 한다)을 체결할 의사가 있었던 것으로 보이는 등, 피고인 A의 이 사건 이행보증금에 대한 편취 범의를 인정하기도 어렵다.

피고인 C에 대한 무죄판단의 이유 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없고, 나아가 피고인 C에게 이 사건 투자양해각서 체결에 관한 결정권한이 있었던 것도 아닌 점을 더하여 보면, 피고인 C이 편취 범의를 가지고 이 사건 투자양해각서의 체결 등에 관여하였다고 보기 어렵다.

피고인 A에 대하여

이 사건 E 주식에 대한 이 사건 압류 관련 원심판결의 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 원심이 이 사건 E 주식에 대한 이 사건 압류 관련하여 피고인 A의 기망행위 및 편취 범의를 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당하므로, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없고, 따라서 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

이 사건 E 주식 50%에 대한 F과 H의 근질권 관련

관련법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사실에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사실을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조).

위와 같이 신의성실의 원칙상 사전에 고지할 의무가 있는 사실을 고지하지 아니한 기망행위를 한 경우 이러한 기망행위 자체에 대한 범의가 있었다면 비록 당시 교부받은 재물 또는 재산상의 이익을 반환할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음이 인정되어 사기죄가 성립한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2012도4438 판결 등 참조).

한편 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요가 없다. 그에 따라 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 재물의 교부를 받아 편취하면 그 재물의 가치에 상당한 대가를 제공하여 피기망자에게 재산상의 손해를 주지 않았더라도 사기죄가 성립하고(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결 참조), 허위의 계산서가 첨부되어 있는 융통어음인 사실을 고지하지 아니하고 피해자로부터 당해 융통어음을 할인받아 어음할인금을 교부받은 경우에 어음할인거래에 대한 담보가 충분하였다 하더라도 사기죄는 성립하며(대법원 1998. 11, 10. 선고 98도2526 판결 참조), 배서 부분이 위조된 어음을 제시하여 어음을 할인받은 경우 그 어음할인금을 수령한 때에 사기죄는 성립하고, 이러한 결론은 그 후 어음의 지급기일에 어음금을 지급하고 어음을 회수하였다 하여 달라지는 것은 아니고(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1925 판결 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받으면 그 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다 하더라도 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조).

객관적 사실관계 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

D는 자신 및 E, 주식회사 AP, 주식회사 AQ, 주식회사 AR, AS 주식회사, 주식회사 AT, 주식회사 AU 등으로 구성된 D 그룹의 지주회사로서 코스닥시장 상장법인이었다. E은 위와 같이 D 그룹을 구성하고 있는 한 회사로서 프랑스 패션잡지 'X'의 한글판을 발행하는 등의 사업을 영위하였다. 피고인 A은 D 그룹의 회장으로서 D, E을 포함하여 D 그룹 소속 모든 회사들을 실질적으로 경영하면서 그 업무 전반을 총괄하였다. 피해회사는 정기간행물(AV, AW 등) 발행 등의 사업을 영위하여 오고 있다.

D는 자금난을 해소하기 위하여 2010. 2. 2. 140억 원의 신주인수권부사채를 발행하였는데, 그 중 F이 50억 원, H이 20억 원, 주식회사 G이 50억원, 주식회사 I이 20억 원을 각 인수하였다.

F과 H이 2011. 2. 2. 위 각 사채의 조기상환을 청구하자, D는 그 상환기일의 연기를 요청하면서 2011년 2월경 자신이 보유하고 있는 액면가 500원의 이 사건 E 주식 3,100,006주(E이 발행한 주식은 총 6,825,012주로서 최대주주인 D가 보유하고 있는 이 사건 E 주식은 그 중 45.4%에 해당한다. E의 2대주주는 2,370,372주를 보유하고 있는 피고인 A으로서 그 지분율이 34.7%이다) 중 1,107,145주에 대하여 F을 근질권자로 하고, 채권최고액을 67억 5천만 원(피담보채무 원금: 45억 원)으로 하는 근질권설정계약을, 442,858주에 대하여 H을 근질권자로 하고, 채권최고액을 27억 원(피담보채무 원금: 18억 원)으로 하는 근질권설정계약을 각 체결하였다.

E은 위 각 근질권설정계약에 주식의 발행회사로서 직접 참가하였는데, 위 각 근질권설정계약상 E은 D의 F과 H에 대한 위 각 근질권 설정에 대하여 이의 없이 승낙하고, F과 H이 각 근질권자로 등재된 E의 주주명부를 교부하며, 위 각 주식의 주권을 발행할 시에는 발행 즉시 근질권자인 F과 H에 그 각 주권을 직접 교부하는 것으로 되어 있었다. 실제 E은 2011년 2월경 F에 이 사건 E 주식 3,100,006주 중 1,107,145주에 대하여 F이 442,858주에 대하여 H이 각 질권자로 등재되어 있는 주주명부를 교부하였다.

F과 H이 위 각 근질권설정계약을 체결할 당시 이 사건 E 주식에 대하여 주권이 발행되어 있지는 않았으나 E의 회사성립 및 신주의 납입기일 후 6월은 경과한 상태였다.

피고인 A은 직접 또는 D의 전략기획실장인 피고인 C 등 D 그룹 관계자들을 통하여 2011년 4월경부터 5월경까지 피해회사와 사이에, 피해회사가 D의 이 사건 E 주식을 포함하여 E의 최대주주 지위를 취득하여 그 경영권을 넘겨받고, 피고인 A은 그 주식대금을 D 등의 E에 대한 채무 변제 등에 투입하기로 하는 것을 골자로 하는 기업인수(이하 '이 사건 기업인수'라 한다)를 추진·협의하였다.

그 결과 D, E, 피고인 A과 피해회사는 2011. 5. 26. 별지 기재와 같은 내용의 이 사건 투자양해각서를 체결하였고, D, E과 피해회사는 같은 날 "D는 자신이 보유하고 있는 이 사건 E 주식 3,100,006주에 대하여 피해회사를 근질권자로 하고, 채권최고액을 22억 5천만 원으로 하는 근질권을 설정하고 E은 위 근질권 설정을 이의 없이 승낙한다"는 내용의 이 사건 근질권설정계약을 체결하였다.

피해회사는 2011. 5. 26. 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하면서 피고인 C으로부터 이 사건 E 주식의 주권을 교부받았다.

피고인 A은 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약의 체결 과정에서 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 이미 F과 H을 근질권자로 하는 근질권이 설정되어 있는 사실을 고지한 적이 없고, 오히려 2011. 5. 26. 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약이 체결될 당시 피고인 C을 통하여 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H이 근질권자로 등재되어 있지 않고, 이 사건 E 주식 전부에 대하여 피해회사만이 근질권자로 등재되어 있는 2011. 5. 26.자 주주명부(이하 '이 사건 주주명부'라 한다)를 피해회사에 교부하였다.

한편, 이 사건 근질권설정계약과 관련하여 이 사건 E 주식의 주권 교부 외에 E에 대한 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 E의 확정일자 있는 증서에 의한 승낙은 별도로 이루어진 적이 없다.

피해회사는 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 투자양해각서에서 정한 바에 따라 E의 계좌에 이 사건 이행보증금 7억 5천만 원을 송금함에 있어서 위와 같이 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H의 근질권이 이미 설정되어 있는 사실을 몰랐다.

D가 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H에 근질권을 설정한 행위의 E에 대한 효력 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 주권발행 전의 주식(이하 '주권발행 전의 주식'이란 '회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 이후의 주권발행 전의 주식'을 가리킨다)의 양도도 발행회사에 대하여 효력이 있고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식의 경우도 질권설정의 일반원칙인 민법 제346조에 따라 그 권리의 양도방법, 즉 지명채권의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 하는바(대법원 2000. 8. 16. 자 99그1 결정, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), F과 H은 2011년 2월경 당시 이 사건 E 주식의 주권이 발행되지 않은 상태에서 근질권설정자인 D 및 발행회사인 E과 사이에, "D는 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F 및 H에 근질권을 각 설정하고, E은 이에 대하여 각 이의 없이 승낙한다"는 내용의 근질권설정계약을 각 체결함으로써 발행회사인 E에 대항할 수 있는 근질권을 각 유효하게 설정받았다 할 것이다.

피해회사가 이 사건 E 주식 전부에 대하여 F과 H에 우선하는 근질권을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부 1) 이에 대하여는 우선, 주권발행 전 주식의 양도와 관련하여 대법원이 "주권발행 전의 주식양도의 경우 그 주식양도 사실을 통지받은 발행회사는 그 주식양수인에게 주권을 발행할 의무가 있고, 그에 따라 그 주식에 대하여 그 주식양수인이 아닌 제3자에게 주주명부상의 명의개서절차를 마치고 나아가 그에게 주권을 발행하였다 하더라도 그로써 그 제3자가 주주가 되고 주식양수인이 주주권을 상실한다고는 볼 수 없고, 상법 제355조의 주권발행은 상법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하는 것이므로 발행회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못한다"는 입장(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다67529 판결 참조)을 취하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 E 주식의 주권이 발행되지 않은 상태에서 이미 F과 H이 2011년 2월경 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 E의 승낙 아래 근질권을 설정받았고, 그 근질권설정계약에서 E이 주권을 발행할 시에는 발행 즉시 근질권자인 F과 H에 그 주권을 직접 교부하는 것으로 되어 있었던 이상, 그 후 피해회사가 2011. 5. 26. 이 사건 E 주식에 대하여 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 E 주식의 주권을 교부받았다 하더라도 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여는 F과 H의 근질권에 대항할 수 없다고 보는 견해가 있을 수 있다.

이와는 달리 주식에 대한 질권의 경우 당해 주권의 계속 점유를 제3자에 대한 대항요건으로 정한 상법 제338조 제2항, 주권에 대한 질권의 선의취득을 정한 상법 제359조, 민법 제355조, 제343조, 제249조 등에 비추어 볼 때, 피해회사가 이 사건 E 주식 전부에 대하여 주권을 교부받은 이상 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여도 주권을 소지하고 있지 아니한 F과 H에 대하여 대항할 수 있는 근질권을 취득한 것으로 보아야 하는 견해도 있을 수 있다.

한편 위와 같이 주권발행 전 주식에 대하여 채권양도의 방법에 따라 근질권을 설정받고 이에 대하여 발행회사의 승낙까지 받은 자와 그 후에 당해 주식에 대하여 주권을 교부받는 방법으로 근질권을 설정받은 자 중 누가 우선하느냐는 문제에 대하여는 견해가 갈릴 수 있는데, 피해회사가 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 이행보증금을 지급할 당시 이에 대한 대법원 판례는 존재하지 않았고, 학설도 특별히 없었다(이러한 판례 및 학설 상황은 현재까지도 마찬가지이다).

피고인 A의 사기죄 성립 가사 피해회사가 이 사건 E 주식 3,100,006주에 대하여 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 E 주식의 주권을 교부받음으로써 그 중 50%에 해당하는 1,550,003주를 포함하여 이 사건 E 주식 전부에 대하여 선순위 근질권 등의 제한이 전혀 존재하지 않는 근질권을 취득한 것으로 보는 견해가 타당한 것으로 가정하여 살펴보더라도, 위에서 본 객관적 사실관계와 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해회사가 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 피해회사로 하여금 E에 이 사건 이행보증금을 지급하게 함에 있어서 피해회사에 이미 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H의 근질권이 설정되어 있는 사실을 고지하지 아니하고, 오히려 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H이 근질권자로 등재되어 있지 않고, 이 사건 E 주식 전부에 대하여 피해회사만이 근질권자로 등재되어 있는 이 사건 주주명부를 피해회사에 교부한 행위는 사기죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 1 이 사건 투자양해각서는 피해회사가 이 사건 E 주식을 포함하여 E 총 발행주식의 50%에 1주를 더한 주식을 취득하여 그 최대주주로서의 경영권을 취득하는 것을 골자로 하는 이 사건 기업인수 과정에서 체결되었고, 피해회사는 이 사건 투자양해각서에서 정한 바에 따라 이 사건 이행보증금을 지급한 것으로서, 피해회사가 이 사건 이행보증금을 지급하는 재산적 처분행위를 한 것은 근본적으로 이 사건 기업인수의 대상 기업인 E에 대하여 잠정적으로 긍정적인 투자판단을 내려 이 사건 투자양해각서를 체결한 것에 따른 것이다. 2 그런데 이 사건 E 주식은 단순히 이 사건 이행보증금 반환채무에 대한 담보를 넘어서서 이 사건 투자본계약의 목적물 그 자체에 해당하는바, 위에서 가정한 바와 같이 가사 피해회사가 이 사건 E 주식 3,100,006주에 대하여 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 E 주식의 주권을 교부받음으로써 그 중 50%에 해당하는 1,550,003주를 포함하여 이 사건 E 주식 전부에 대하여 선순위 근질권 등의 제한이 전혀 존재하지 않는 근질권을 취득한 것으로 보는 견해가 타당한 것으로 보더라도, 아직 이에 관한 대법원의 판례나 귀일된 학설이 존재하지 않는 상황 아래에서는, 이 사건 E 주식의 무려 절반에 해당하는 1,550,003주에 대하여 이미 F과 H의 근질권(그 채권최고액 합계가 94억 5천만 원이고, 그 피담보채무 원금액 합계가 63억 원에 이른다)이 발행회사인 E에 대하여 각 유효하게 설정되어 있는 사실은 이 사건 이행보증금 반환의무에 대한 담보물인 이 사건 E 주식의 담보가치의 평가에 영향을 줄 수 있는 표지에 해당함은 물론 피해회사가 향후 이 사건 투자본계약이 체결될 경우 아무런 제한이 없는 상태로 이 사건 투자본계약의 목적물을 취득하는 것에 대한 법률적 위험요인이 존재함을 나타내는 표지에 해당함과 아울러 D는 물론 D와 E이 D 그룹의 계열회사라는 점에서 E에도 재무적 위험요인이 있을 수 있음을 드러내는 표지에도 해당한다고 볼 수 있으므로, 위와 같은 사실은 피해회사가 이 사건 투자양해각서를 체결할지 여부를 결정함에 있어서 매우 중요한 정보에 해당한다고 볼 수 있다. 3 그리고 투자양해각서 체결, 대상기업에 대한 전문가의 법률실사 및 회계실사, 투자본계약의 체결 순서로 진행되는 기업인수에 있어서 투자양해각서를 체결하는 단계에서는 인수희망자가 스스로 약식실사를 거쳤다 하더라도 대상기업의 경영상태와 재무상태를 면밀하게 파악하여 평가할 수는 없고, 주식양도인과 대상기업 측이 제공한 설명과 자료에 기초하여 투자판단을 할 수밖에 없는 현실을 감안할 때, 투자양해각서의 체결 단계에서는 주식양도인과 대상기업 측에서 제공한 설명과 자료에 대한 인수희망자의 신뢰가 무엇보다 중요하다 할 것인바, 만약 피고인 A 등 D와 E 측이 피해사회에 제공한 설명과 자료에 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 이미 F과 H이 근질권을 설정받은 사실이 누락되어 있다는 것을 피해회사가 알았다면, 피해회사는 그 자체만으로도 D, E 및 피고인 A에 대한 신뢰를 근본적으로 상실하였을 개연성이 매우 높았을 것으로 보인다. 4 피고인 A이 원심법정에서 "이 사건 E 주식 중 일부에 대하여 이미 F과 H이 근질권을 각 설정받은 사실을 피해회사에 알려줄 경우 피해회사가 F·H과 직접 접촉할 수 있고, 이 경우 비즈니스상 문제가 발생할 수 있기 때문에 알려주지 않았다"는 취지로 진술한 점에 비추어, 피고인 A 스스로도 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 이미 F과 H이 근질권을 설정받은 사실을 피해회사에 고지할 경우, 피해회사와의 이 사건 투자양해각서 체결이 어려워질 수 있다는 것을 뚜렷하게 인식하고 있었던 것으로 보인다. 5 이 사건 투자양해각서가 체결된 이후 2011. 6. 17.경까지 법무법인(유한) R에 의하여 E에 대한 법률실사가 이루어졌는바, 위 법률실사보고서(2011. 6. 17.자)에 "E에 따르면 2011년 6월 현재 이 사건 E 주식에 대하여는 2011. 5. 26. 설정된 피해회사의 근질권을 제외하고는 다른 질권 기타 담보가 설정되어 있지 않다고 함"이라고 기재되어 있다. 그런데도 E은 2011. 10. 17.경 H에 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H이 질권자로 각 등재되어 있을 뿐 이 사건 E 주식에 대하여 피해회사는 질권자로 등재되어 있지 아니한 E의 2011. 10. 14.자 주주명부를 교부하였다. 6 이 사건 투자양해각서가 체결된 이후 2011. 6. 13.경까지 V회계법인에 의하여 E에 대한 회계실사가 이루어졌는데, 위 회계실사 결과에 따르면 E이 2011. 4. 30. 기준으로 과도한 채무를 가지고 있는 것으로 밝혀졌고, 이에 V회계법인의 담당 공인회계사는 2011. 6. 24. 피해회사에 이메일로 "E의 기업가치는 -32억 원에서 98억 원 정도로 평가되는데, E의 기업가치 최대치인 98억 원이 E에 투자되더라도 E이 과도한 채무부담 상황을 벗어날 수 없다는 결론에 도달하였다"는 내용의 의견을 제시하였다. 7 피해회사는 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 이행보증금을 지급하기 이전에 이미 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H이 근질권을 설정받은 사실을 2011년 10월경에서야 비로소 알게 되었고, 이에 2011. 11. 18.경 D, E 및 피고인 A에게 "D와 E이 이 사건 E 주식 중 일부에 대하여 선순위 근질권이 설정되어 있는 사실을 알면서도 이를 숨기고 이러한 사실을 모르는 피해회사에 이 사건 E 주식에 대하여 근질권을 설정한 행위는 명백한 사기행위이다. 이에 대하여 피해회사는 관련된 모든 자들에 대하여 민형사상 조치를 취하는 방안을 고려하고 있다"라는 내용의 공문을 보냈고, 이에 대하여 E은 2011. 11. 24.경 피해회사에 "자금상황이 허락되는 대로 2011년 12월 말까지 이 사건 이행보증금 전액과 연 6%의 이자를 변제하기 위하여 최선을 다하겠다"는 내용의 공문을 보냈다. 그런데 D, E, 피고인 A 측은 2011년 12월경 피해회사에 1억 원만을 변제하고 나머지 금액은 변제 자력이 없다는 이유를 들어 이 사건 공소가 제기되기 전까지 그 변제를 하지 않았다. 8 한편, 피해회사의 이사로서 이 사건 기업인수 실무를 담당한 S이 이 사건 투자양해각서를 체결하기에 앞서 2011. 5. 17. 피고인 C에게 "변호사들이 이 사건 E 주식에 대하여 주권미발행확인서가 아니라 주권을 받으라고 하니 주권을 발행해 달라, 나중에 잘못됐을 경우에는 주권을 가지고 있는 자가 우선한다고 한다"라는 취지로 전화통화를 한 사실은 인정되나, 이는 S이 피해회사의 이 사건 기업인수 실무 담당자로서 피해회사 자문 변호사들의 권고에 따라 이 사건 E 주식에 대하여 당시 D와 E이 해줄 수 있는 최대한의 안전조치로서 주권까지 제공하여 달라는 의사를 표명한 것으로 보일 뿐, 이 사건 E 주식 중 무려 50%에 대하여 이미 F과 H이 발행회사인 E에 대항할 수 있는 근질권(그 채권최고액 합계가 94억 5천만 원이고, 그 피담보채무 원금액 합계가 63억 원에 이른다)을 유효하게 설정받은 사실이 있더라도 이를 용인하고 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하겠다는 의사까지 표명한 것으로는 보기 어렵다. 9 D는 2012. 5. 1. 상장폐지가 된 다음 2012. 7. 6. 파산선고를 받았고, E은 2012. 6. 5. 회생절차가 개시되었다가, 2012. 8. 14. 청산가치가 계속기업가치를 초과한다는 이유로 회생절차가 폐지되었다. 10 이 사건 E 주식은 그 시가를 산정하기가 쉽지 않은 비상장주식일 뿐만 아니라 E 총 발행주식 6,825,012주 중 45.4%에 불과하여 그 자체만으로는 E의 경영을 지배할 수 있는 정도도 아니어서 환가가 매우 어렵다고 볼 수 있고, 실제로 피해회사는 현재까지도 이 사건 E 주식의 환가를 통하여는 이 사건 이행보증금을 전혀 변제받지 못하고 있다. 11 피해회사의 회장으로서 피해회사를 운영하면서 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하는 과정에서 피고인 A과 사이에 핵심적인 사항을 결정한 M, 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하는 과정에서 피해회사 측의 실무진으로 참가한 피해회사의 이사인 S, 피해회사의 법무부장인 Q은 모두 원심법정에서 "만약 피고인 A 측이 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 이미 F과 H이 근질권을 설정받은 사실을 고지하였다면 피해회사는 이 사건 투자양해각서를 체결하지 않았을 것이고, 그에 따라 이 사건 이행보증금을 지급하는 일도 없었을 것이다"라는 취지로 진술하였다. 12 위 1 내지 11와 같은 사정을 종합할 때, 이미 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H 앞으로 채권최고액 합계가 94억 5천만 원이고, 피담보채무 원금액 합계가 63억 원에 이르는 근질권이 설정되어 있는 사실은 피해회사가 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 이행보증금을 지급하기 위한 판단의 중요한 기초가 되는 것으로서, 만약 피해회사가 위와 같은 사실을 고지받았더라면 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하지도 않았을 것이고, 그에 따라 이 사건 이행보증금을 지급하지도 않았을 것이라는 관계가 인정되므로 피고인 A에게는 신의성실의 원칙상 사전에 피해회사에 위와 같은 사실을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그에 따라 피해회사가 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고 이 사건 이행보증금을 지급하는 과정에서 피고인 A이 피해회사에 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고, 오히려 피고인 C을 통하여 이 사건 E 주식 중 50%에 대하여 F과 H이 근질권자로 등재되어 있지 않고, 이 사건 E 주식 전부에 대하여 피해회사만이 근질권자로 등재되어 있는 이 사건 주주명부를 피해회사에 교부한 것은 사기죄의 기망행위에 해당하고, 편취 범의 또한 있었다고 봄이 타당하다.

소결 따라서 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 이 사건 E주식 중 50%에 대한 F과 H의 근질권 관련하여서는 유죄라 할 것임에도 불구하고 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, 따라서 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

피고인 C에 대하여

이 사건 E 주식에 대한 이 사건 압류 관련 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되지 않으므로, 그 유죄를 전제로 하는 피고인 C의 이 부분

소결 따라서 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 이 사건 E주식 중 50%에 대한 F과 H의 근질권 관련하여서는 유죄라 할 것임에도 불구하고 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, 따라서 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

피고인 C에 대하여

이 사건 E 주식에 대한 이 사건 압류 관련 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되지 않으므로, 그 유죄를 전제로 하는 피고인 C의 이 부분 공소사실 또한 유죄로 인정할 수 없다. 따라서 원심이 피고인 C의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없으므로, 검사의 피고인 C에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

이 사건 E주식 중 50%에 대한 F과 H의 근질권 관련

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원심과 당심이 적법하게 채택한 증거들만으로는 피고인 C이 피고인 A의 이 부분 공소사실 범행에 공동가공의 의사로 가담한 것으로 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고인 C은 이 사건 기업인수가 진행될 당시 D의 전략기획실장이었던 관계로 D그룹의 회장인 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 기업인수에 관한 실무를 담당하게 되었다. 2 기업인수는 경영권자의 고도의 경영판단이 요구되는 사항으로서 그에 관한 주요의사결정은 경영권자에 의하여 직접 이루어지는 것이 보통이라 할 것인데, 실제로 이 사건 기업인수에 관한 주요 의사결정은 D 그룹의 회장으로서 D와 E의 실질적 운영자인 피고인 A에 의하여 직접 이루어졌고, 그에 관하여 피고인 C은 권한이 없었던 것으로 보이며, 이 사건 기업인수의 전체적인 흐름 또한 피고인 A만이 알고 있었던 것으로 보인다. 3 그에 따라 피고인 C은 이 사건 기업인수와 관련하여 피고인 A의 결정과 지시에 따라 피해회사와 사이의 의사연락 창구 역할을 하면서 이 사건 투자양해각서 및 이 사건 근질권설정계약을 체결하고, D와 E의 업무분장 체계에 따라 담당 부서로부터 이 사건 E 주식의 주권과 이 사건 주주명부를 전달받아 이를 그대로 피해회사에 교부하는 정도의 일을 하였고, 위 과정에서 피고인 A의 이 부분 공소사실 범행을 이용하여 자신의 피해회사에 대한 편취의사를 실현하려고 하였음을 엿볼 수 있는 사정은 발견되지 않는다. 4 오히려 피고인 C은 이 사건 기업인수의 실무를 담당한 것과 관련하여 임금 외에 피고인 A이나 D, E으로부터 어떠한 이익을 제공받지 않은 것으로 보이고, 임금마저도 일부 지급받지 못한 채로 2012. 3. 1. D 그룹에서 퇴직하였다.

따라서 원심이 피고인 C의 이 부분 공소사실 역시 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없으므로, 검사의 피고인 C에 대한 이 부분 항소이유 주장 또한 이유 없다.