서울고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016누37753 판결

원고 등의 지위

원고의 행위

선급금 지연지급에 따른 지연이자 미지급

어음대체결제수단 수수료 미지급

하도급대금 지연지급에 따른 지연이자 미지급

현금결제비율 유지의무 관련 행위

하도급대금 어음대체결제수단 수수료 미지급

이 사건 각 안전관리 약정의 체결

피고의 처분

피고는 2015. 10. 26. 의결 제2015-359호(이하 '이 사건 의결'이라 한다)로 원고에게, 위 1) 내지 5)항의 행위에 대하여는 별지 1 제1 내지 5항 기재와 같은 금지명령을 하고, 위 6)항의 행위에 대하여는 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 하도급법'이라 한다) 제3조의4 및 피고의 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제50조 제1항 제1호를 토대로 수급사업자에게 산업재해에 따른 책임전가 사례가 없었던 점, 부당특약 조항을 수정한 점, 산업재해보험에 가입된 점 등을 고려하여 별지 1 제6항과 같은 경고(이하 '이 사건 경고'라 한다)를 하였으며, 원고의 하도급법 위반행위의 수가 3개 이상이고 관련 수급사업자의 수가 30개 이상이라는 이유로 아래와 같이 별지 1 제7항 기재와 같은 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

피고는 하도급법 제25조의3, 같은 법 시행령(2010. 10. 18. 대통령령 제22455호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금부과 기준에 관한 고시(이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 원고에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 하였는데, 그 구체적인 산정 과정은 다음과 같다.

기본 산정기준

조정 산정기준

부과과징금의 결정

별지 1 제4항 기재 금지명령 취소

이 사건 경고의 취소

이 사건 과징금납부명령 취소

이 사건 금지명령 제4항이 위법한 이상 이를 전제로 한 이 사건 과징금납부명령도 취소되어야 한다. ② 이 사건 각 금지명령의 대상 행위는 과징금고시에서 과징금부과 여부의 결정기준으로 정한 '위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우'에 해당하지 아니하고, 원고가 불법적인 경제적 이득을 얻은 바도 없으므로 과징금 부과사유가 존재하지 않는다. ③ 이 사건 과징금납부명령은 하도급법 위반행위로 원고가 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈한다는 행정목적 실현과는 관련이 없고, 강력한 제재를 가할 당위성도 부족하며, 과징금이 부과되었다는 사실만으로 공공기관 발주의 공사계약 입찰에 대한 참가자격이 사실상 제한되는 극심한 불이익을 입었으므로 비례의 원칙에 반한다.

이 사건 금지명령 제4항에 관한 판단 : 위법

하도급법 제13조 제4항의 해석

하도급법 제13조 제4항은 "원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급할 때에는 원사업자가 발주자로부터 해당 제조등의 위탁과 관련하여 받은 현금비율 미만으로 지급하여서는 아니 된다."고 규정하고 있는데, 위 문언을 하도급법 제13조 제1, 2, 3, 5항의 내용과 함께 살펴보면 원사업자 자신이 이미 공사대금의 전부 또는 일부를 현금으로 받은 것을 전제로 그 받은 범위 내에서 수급사업자에게 하도급대금의 전부 또는 일부를 현금으로 주어야 한다는 의미로 해석된다.

하도급법 제13조 제4항 신설 당시 작성된 국회 정무위원회의 심사보고서는 위 규정의 신설 취지에 관하여 "원사업자가 발주자로부터 현금 또는 단기어음으로 결제받고도 그 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게는 장기어음으로 결제하는 경향이 빈번함에 따라 수급사업자는 수취어음 할인 시 경제적 손실이 크고 부도의 위험이 높아 이를 미연에 방지하기 위한 것"이라고 기재되어 있다.

피고의 '하도급거래공정화지침' 12.가.항은 "원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율이 일정하지 아니한 경우 수급사업자에게 하도급대금을 지급함에 있어서는 하도급대금을 지급하기 직전에 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율 이상으로 지급하여야 한다. 원사업자가 발주자로부터 제1회 도급대금을 지급받기 전까지 수급사업자에게 하도급대금을 지급하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 원사업자가 발주자로부터 제1회 도급대금을 지급받기 전에는 현금 수령액 자체가 존재하지 아니하므로 직전 현금비율을 산정할 수 없고, 위 단서는 이와 같은 상황을 명확히 규정한 것이다.

하도급대금 지급기일이 원사업자의 준공금이나 기성금 등을 지급받은 날보다 먼저 도래하는 경우에는, 원사업자가 발주자로부터 1회 도급대금을 지급받기 전 수급사업자에게 하도급대금을 지급하여야 하거나 원사업자가 수급사업자에게 그때까지 발주자로부터 수령한 현금보다 더 많은 하도급대금을 현금으로 지급하여야 하는 경우가 생길 수 있다 그런데 이와 같은 경우까지 원사업자가 현금결제비율을 유지하여 현금으로 지급하여야 한다고 해석한다면, 원사업자가 발주자로부터 1회 기성금으로 받아야 할 1원에 대하여 1원의 현금을 수령하였다면 그 다음 기성금을 지급받기 전까지 금액을 불문하고 수급사업자에게 현금 100%의 비율로 하도급대금을 지급하여야 한다는 불합리한 결과가 발생한다.

원사업자가 수급사업자에게 발주자로부터 수령한 현금보다 많은 금액을 어음발행 등의 방법으로 수급사업자에게 지급하고 이에 상응하는 도급대금을 발주자로부터 받기 전에 현금으로 결제하여 주었다면, 원사업자가 수급사업자에게 지급하는 현금비율을 산정함에 있어 '현금지급액'은 해당 하도급대금 지급액에 상응하는 원 도급대금을 발주자로부터 받기 전에 결제가 이루어진 금액을 합산한 금액으로 보아야 한다.

현금결제비율 유지의무 위반에 해당하지 않는 행위의 존재

원고는 2012. 10. 8. 발주자인 한국외국어대학교와 한국외대공사에 관한 공사도급계약을 도급금액 28,200,000,000원(부가세 포함), 선급금 3,000,000,000원(부가세 포함)으로 정하여 체결하면서, 기성부분에 대한 공사대금 지불은 선급금을 제외하고 매 3개월마다 현금으로 지불하도록 하고 기성부분에 대해 공사비 청구가 있을 때에 발주자가 15일 이내에 기성검사를 완료하기로 약정하였다. 이에 따라 원고는 2013. 2. 28. 1회 기성고에 대한 공사대금을 청구하여 한국외국어대학교로부터 2013. 3. 29. 1회 공사대금 1,540,000,000원을 지급받았다.

원고는 대평건설을 비롯한 23개 수급사업자들(이하 '대평건설 등'이라 한다)과 한 국외대 공사의 일부를 하도급하는 계약을 각 체결하였고, 대평건설과의 하도급계약에서 기성부분에 대한 하도급대금을 매월 1회마다 지불하도록 정하였다. 원고는 2013. 1. 11. 대평건설에 외상매출채권담보대출로 하도급대금을 지급하고, 위 어음의 만기일인 2013. 2. 28. 하도급대금 148,062,940원이 현금으로 결제되었다. 원고가 2013. 2. 28. 대평건설에 지급한 하도급대금 148,062,940원은 원고가 한국외국어대학교로부터 제1회 도급대금을 지급받은 2013. 3. 29. 전에 지급되었다.

한편, 원고는 한국외대 공사 도급계약과 관련하여 선급금을 30억 원으로 정하여 계약을 체결하고 이를 수령하였다. 하도급법 제6조 제1항은 "수급사업자에게 제조등의위탁을 한 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 시작할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날(제조등의 위탁을 하기 전에 선급금을 받은 경우에는 제조등의 위탁을 한 날)부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 한다"고 규정하고 있고, 피고의 '하도급거래공정화지침' 6.나.(1)항은 '원사업자가 발주자로부터 받은 선급금의 내용과 비율에 따른 판단 기준'으로 '발주자가 선급금을 지급하면서 특정한 공사나 품목을 지정하여 선급금을 지급하는 경우에는 발주자가 지정하는 용도에 한정하여 원사업자는 수급사업자에게 선급금을 지급하면 된다'고 규정하고 있다. 따라서 원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급함에 있어서 해당 수급사업자의 공사부문이 발주자가 정한 선급금 지급대상 공사 또는 품목에 포함되지 않는 경우에는 원사업자가 발주자로부터 받은 선급금의 현금비율 이상으로 지급할 의무가 없다. 이에 따라 한국외국어대학교는 특정한 품목을 지정하여 선급금을 지급하였고, 원고는 2012. 10. 15. 한국외국어대학교에 지급자재비, 공통가설비, 관리비, 부가세 항목으로 구성된 선급금 사용계획서를 작성하고 선급금을 사용하였다.

이 사건 금지명령 제4항의 기초가 되는 사실관계의 오인

취소의 범위 : 전부 취소

이 사건 경고에 관한 판단 : 적법

개정 하도급법 제3조의4 제1항은 '수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위'를 금지하고 있을 뿐이고, 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 가능성 유무를 전제로 하고 있지 않다.

피고의 '부당특약 심사지침' V.2.나항은 개정 하도급법 제3조의4 제2항 제2호의 판단기준과 관련하여, 부당한 특약의 예로 산업재해를 입은 근로자가 산업재해보상보험법에서 인정하는 금액 외에 추가적으로 요구하는 민·형사상의 요구 및 부대비용을 수급사업자가 전적으로 부담한다는 약정, 수급사업자 소속 근로자의 산업재해로 발생한 진료비, 노무비, 산업재해자 및 유가족과의 합의, 산업재해 처리와 관련된 관계기관과의 업무협의 등에 소요되는 비용은 전적으로 수급사업자가 부담한다는 약정을 들고 있는데, 이 사건 각 안전관리 약정은 전형적으로 이에 해당한다.

근로기준법(2014. 1. 21. 법률 제12325호로 개정되기 전의 것) 제90조는 별지 2관계 법령 기재와 같이 규정하면서, 여러 단계의 도급에 따라 행하여지는 경우에 각 도급 단계에서 고용된 근로자로 하여금 근로기준법상의 재해보상을 안전하게 받을 수 있도록 원수급인을 재해보상책임을 지는 '사용자'로 의제하고 있다. 원수급인이 하수급인에게 보상을 담당하게 하더라도 원수급인은 여전히 사용자로서 근로기준법상의 책임을 부담하는 경우가 있을 수 있다. 이 사건 각 안전관리 약정은 동극건업 등의 보상능력의 유무를 불문하고 근로기준법상 재해보상금을 포함하여 해당 분쟁 등을 해결 처리하는 데 소요되는 비용 일체를 부담하도록 하고 있으므로, 원고가 부담하여야 할 근로 기준법상 사용자로서의 책임도 동극건업 등에게 전가하는 측면이 있다.

원고가 동극건업 등과 체결한 각 하도급계약은 '이 계약의 내용과 배치되는 타계약에 대해서는 이 계약에 의한 내용을 우선하여 적용한다. 다만 제30조(특수조건)에 의거 이 계약에서 정하지 아니한 사항에 대하여 원고와 수급사업자가 대등한 지위에서 합의하여 특약으로 정한 내용은 그러하지 아니 하다'(제1조 제3항), '원고가 산업재해보험에 일괄 가입하였을 경우 수급사업자가 책임이 있는 경우를 제외하고는 원고가 재해발생으로 인한 모든 책임을 져야 한다'(제27조 제5항), '이 계약에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 원고와 수급사업자가 대등한 지위에서 합의하여 특약으로 정할 수 있다'(제31조)고 규정하고 있다. 그런데 원고가 동극건업 등과 체결한 각 하도급계약 제27조는 '보험가입 등'이라는 제목 아래 보험가입 의무자와 보험료 부담자를 정하는 것을 주요 내용으로 하고 있으나 이 사건 각 안전관리 약정은 수급사업자에게 안전사고가 발생하지 않도록 안전조치를 취하고 안전시설을 설치할 의무를 부담하게 하고 안전사고로 인한 근로자들의 근로기준법상 재해보상 청구 및 민·형사상 청구 등에 대한 책임을 수급사업자가 부담한다는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로 이 사건 각 안전관리 약정을 위 각 하도급계약 제27조에서 정한 내용을 구체화하기 위하여 체결한 부가적인 약정 또는 위 각 하도급계약 제1조 제3항의 '타 계약'에 해당한다고 볼 수 없다.

설령 견해를 달리하여 위 각 하도급 계약 제27조 제5항이 이 사건 각 안전관리 약정에 우선하여 적용된다고 하더라도, 이 사건 각 안전관리 약정은 원고와 동국건업 등 사이의 구상권 행사의 근거 또는 위 제27조 제5항에 따라 처리되는 산업재해보험 관련 비용 이외의 각종 비용에 관한 최종적인 책임의 주체를 정하는 근거가 될 수도 있으므로 아무런 효력이 없는 것이라 단정할 수 없다.

이 사건 과징금납부명령에 관한 판단 : 위법

하도급법 제25조의3, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제55조의3을 종합하여 보면, 피고는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과할 경우 하도급법, 공정거래법 및 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고가 하도급법 위반행위를 한 원사업자에 대하여 하는 과징금납부명령은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 평등의 원칙을 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

앞서 본 사실관계와 앞서 채택한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 과징금납부명령은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하여 부과한 것이므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

피고는 2011. 1. 1.부터 2013. 5. 21.까지의 위반행위에 대하여는 원고의 법위반 관련 하도급대금을 1,157,239,298,000원으로 정하고, 2013. 5. 22.부터 2014. 6. 30.까지의 위반행위에 대하여는 원고의 법위반 관련 하도급대금을 504,564,956,000원으로 정하였으며, 위 각 하도급대금의 2배 금액에 원고의 위반행위 유형, 위반금액의 비율, 위반행위의 수, 과거 위반 전력 유무 등을 종합적으로 고려하여 산정한 과징금 부과율을 곱하는 방법으로 위 각 위반기간 동안의 기본 산정기준을 각 46,290,524,000원, 70,639,093,000원으로 정하였다.

이 사건 금지명령 4항은 위법하므로 이와 관련한 원고의 하도급거래 계약금액은 원고의 법위반 관련 하도급대금에서 제외되어야 할 것이다. 그런데 피고는 과징금 부과처분이라는 재량권을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실관계를 오인하여 원고에게 과징금을 부과하였다.

처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조). 따라서 이 사건 과징금납부명령은 전부 취소되어야 한다.