서울고등법원 2017. 4. 20. 선고 2016누68078 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제3면 제1행 내지 제3행의 "(위 두 영업정지 처분은 …'이 사건 처분'이라 한다)."를 "(이하 위 두 영업정지처분을 '이 사건 각 처분'이라 한다)"로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

이 사건 각 처분의 근거가 된 법 제82조 제2항 제3호와 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 등 관련 규정의 규정 형식이나 체재 또는 문언 등에서 알 수 있는 아래의 각 사정들을 종합하여 보면, 원고가 조경시설물설치공사업과 조경식재공사업에 대하여만 등록되어 있을 뿐이고 각 해당 공사에 상응하는 '전문공사를 시공하는 업종'을 등록하지 아니한 이루조경개발에 대하여, 2014. 5. 19. 이 사건 공사 중 시설물공사를 하도급한 행위와 2014. 10. 16. 이 사건 공사 중 부대토목공사를 하도급한 행위와 관련하여, 피고가 원고에게 1개의 영업정지처분이 아니라 각 영업정지 5개월 및 영업정지 6개월을 병과하는 이 사건 각 처분을 한 것은 관계 법령에 의한 것으로서 적법하다.

이에 따라 시행령 제80조 제1항은 "법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 [별표 6]과 같다."라고 규정하고, 같은 조 제2항 본문은 "국토교통부장관은 위반행위의 동기 내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다."고 규정하고 있다. [별표 6]의 영업정지 및 과징금의 부과기준(이하 '이 사건 행정처분기준'이라 한다) 중 '1. 일반기준'에서 "가. 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다."고 규정하였다.

따라서 법 및 시행령에서 규정하고 있는 '위반행위의 횟수'는 처분의 상대방인 건설사업자 등이 최근 1년간 위반행위로 처벌받은 횟수를 의미하는 것이지 처분이 이루어지기 이전에 이루어진 수개의 위반행위를 의미하는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 행정처분기준은 그 규정한 바에 따라 "위반행위별"로 적용하여야 하므로, 이 사건 행정처분기준에서 정한 영업정지 기간이나 과징금 금액은 1회의 위반행위에 대한 것으로서 수회의 위반행위를 한 경우에는 각 위반행위에 대하여 각 그 기준에 따른 영업정지처분을 할 수 있고, 다만 법 제82조 제2항이 건설업자가 그 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지 등을 명하도록 규정하고 있으므로, 수회 경합된 위반행위에 대한 것이라 하더라도 영업정지명령을 내림에 있어서 그 기간은 1년을 초과할 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94누6888 판결 등 참조).

이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2014. 5. 19. 이 사건 공사 중 시설물공사의 하도급계약을 공사내용에 상응하는 토공사업 및 철근 콘크리트공사업을 등록하지 아니한 이루조경개발과 체결함으로써 하도급제한을 위반하였고, 그 후 상당한 시일이 경과한 2014. 10. 16. 이 사건 공사 중 부대토목공사의 하도급계약을 그 공사내용에 상응하는 포장공사업을 등록하지 아니한 이루조경개발과 체결함으로써 하도급제한을 위반한 것으로, 위 각 행위는 2개의 위반행위에 해당하고, 위 각 위반행위에 대하여 각 그 기준에 따른 영업정지처분을 할 수 있다. 같은 취지에서 피고는 원고에게 법 제82조 제2항에서 정한 1년 이내의 범위에서 이 사건 각 처분을 하였다.

그러나 위 규정의 내용이나 규정 형식에 의할 때, 시행령의 위 규정이 행정청에 대하여 '법을 위반하여 관계 법령에 의한 제재의 대상이 된 건설업자에게 어떠한 종류의 처분을 원하는지 그 의사를 확인할 의무'를 부과한 것이라고 보기는 어렵다. 한편 시행령의 모법인 법 제82조 제2항은 건설업자가 하도급 제한을 위반한 경우 등에 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하여 영업정지처분을 원칙으로 규정하고 있다(이 사건 행정처분기준의 '2. 개별기준' 중 가목에서는 각 위반행위의 횟수에 따라 영업정지기간 및 과징금의 금액을 달리 정하고 있는 반면 이 사건에 적용되는 같은 나목에서는 이와 같은 구별을 두고 있지 아니하나, 이는 위 가목에서 위반행위의 횟수에 따라 영업정지기간 등을 달리하는 것은 1차의 경우 영업정지 2개월 내지 3개월의 비교적 경미한 위반행위(제1호, 제5호)에 한하는데, 위 나목의 경우 규정된 각 위반행위에 대한 영업정지 기간이 위의 경우에 비해 무거운 4개월에서 8개월을 부과할 것을 예정한 위법행위를 규정하고 있는 것에 따른 것으로 보인다. 이 사건 행정처분기준의 '1. 일반기준' 중 나목에 의하면 법 제82조의2 제1항 및 제2항에 따른 위반행위의 경우에도 이 사건의 경우와 마찬가지로 그 건설업자가 과징금 부과를 원하지 않는 경우에 영업정지처분을 하여야 하나, 이 사건 행정처분기준의 '2. 개별기준' 중 다목에 의하면 '과징금 부과처분은 영업정지를 명할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다고 인정되는 경우에만 부과한다'고 규정되어 있기도 하다.

이와 같이 건설업자의 위반행위에 대한 제재 규정으로서의 관련 규정의 체계 및 내용 등에 비추어 보건대, 이 사건 행정처분기준 1의 나목의 규정은, 행정청이 법 위반행위에 대하여 처분을 함에 있어 영업정지 및 그에 갈음한 과징금을 부과할 수 있도록 재량을 가지는 것을 원칙으로 하되, 다만 같은 1)의 가) 내지 다)의 경우(법 제81조 제5호, 제7호 또는 제10호의 사유로 시정명령하였으나 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우나 비교적 중대한 사유라고 할 법 제82조 제1항 제6호, 제7호 또는 같은 조 제2항 제5호의 사유로 행정처분을 하는 경우 및 과징금을 부과한 규정을 다시 위반하는 등의 경우)에는 행정청으로 하여금 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 없도록 재량권 행사의 한계를 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하다.

이에 의하면, 피고가 위 각 하도급 제한을 위반한 행위를 한 원고에게 이 사건 각 처분을 하면서 어떠한 종류의 처분을 원하는지 그 의사를 확인하지 아니한 것에 잘못이 있다고 할 수 없고, 어떠한 처분을 원하는지에 관하여 별다른 의사를 표시하지 아니한 원고에게 법 제82조 제2항 제3호에서 정한 원칙에 따라 과징금 부과처분이 아닌 영업정지를 명하는 이 사건 각 처분을 한 것은 적법한 처분으로, 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

이 사건의 경우 원심이 시행령 제80조 제2항의 감경 사유에 해당할 수 있다고 본 사유인 '원고가 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우'는 '위반행위의 동기·내용 및 횟수와 관련되는 것으로서, 피고가 여러 사정을 고려하여 이 사건 행정처분 기준을 적용한 결과 2건의 위반행위 중 최초의 2014. 5. 19.자 위반행위에 대하여만 영업정지기간을 6개월에서 5개월로 감경한 이상, 피고는 시행령 제80조 제2항의 감경 기준을 고려하였다고 보아야 하므로, 피고가 '감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원고 주장의 각 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 행정처분기준에 따라 영업정지 5개월 및 영업정지 6개월을 명한 이 사건 각 처분이 위반행위의 동기 내용 및 횟수 등을 고려하도록 한 시행령 제80조 제2항에 비추어 지나치게 무거운 것으로서 재량권 일탈·남용에 해당한다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 사건 각 처분은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 박순영 이정환

각주1) 관계법령 ■ 법(건설산업기본법)

각주2) 제9조(건설업 등록 등)

각주3) 제25조(수급인 등의 자격 제한)

각주4) 제29조(건설공사의 하도급 제한)

각주5) 1. 제2항 단서에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우

각주6) 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우

각주7) 가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것.

각주8) 나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것

각주9) 1. 제2항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우

각주10) 2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우

각주11) 제82조(영업정지 등)

각주12) 1. 제28조에 따른 하자담보책임기간에 수급인이나 하수급인이 책임질 사유로 국토교통부령으로 정하는 규모 이상의 하자가 3회 이상 발생한 경우. 이 경우 하수급인이 책임질 사유에 대하여는 수급인에게도 같은 책임이 있는 것으로 본다.

각주13) 2. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌리거나 빌려준 경우

각주14) 3. 제23조제3항에 따른 건설공사 실적, 기술자 보유현황 등을 거짓으로 제출한 경우

각주15) 4. 제29조제4항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우

각주16) 5. 정당한 사유 없이 제81조(제3호 · 제4호 · 제6호 및 제8호는 제외한다)에 따른 시정명령 또는 시정지시에 따르지 아니한 경우

각주17) 6. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

각주18) 가. 「건설기술 진흥법」 제54조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우

각주19) 나. 「건설기술 진흥법」 제48조제4항에 따른 시공상세도면의 작성의무를 위반하거나 건설사업관리를 수행하는 건설기술자 또는 공사감독자의 검토와 확인을 받지 아니하고 시공한 경우

각주20) 다. 「건설기술 진흥법」 제55조에 따른 품질시험 또는 검사를 성실하게 수행하지 아니한 경우

각주21) 라. 「건설기술 진흥법」 제62조제2항에 따른 안전점검을 성실하게 수행하지 아니한 경우

각주22) 마. 「건설기술 진흥법」 제80조에 따른 시정명령을 이행하지 아니한 경우

각주23) 7. 「산업안전보건법」에 따른 중대재해를 발생시킨 건설업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우

각주24) 8. 제22조제7항, 제34조, 제36조제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건설업자로서의 의무를 위반한 경우

각주25) 9. 제38조제2항을 위반하여 부당한 특약을 강요한 경우

각주26) 1. 제16조를 위반하여 건설공사를 도급 또는 하도급받은 경우

각주27) 2. 제28조의2제1항을 위반하여 건설공사를 직접 시공하지 아니한 경우

각주28) 3. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우

각주29) 4. 제47조제2항에 따른 공사금액의 하한에 미달하는 공사를 도급받은 경우

각주30) 5. 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우

각주31) 제82조의2(부정한 청탁에 의한 재물 등의 취득 및 제공에 대한 영업정지 등)

각주32) 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준)

각주33) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 제9조의3제2항에 따른 교육 이수자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지의 기간 등을 감경할 수 있다.

각주34) ■ 시행령[건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것)]

각주35) 제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등)

각주36) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다.

각주37) 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등)

각주38) [별표 1]

각주39) 건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련)

각주40) 삭제 [별표 6]

각주41) 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련)

각주42) 1. 일반기준

각주43) 가. 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 위반횟수는 같은 위반행위에 대하여 최초로 행정처분을 한 날과 그 행정처분 후 다시 같은 위반행위로 적발한 날을 기준으로 하여 계산한다.

각주44) 나. 영업정지처분과 과징금 부과처분은 다음의 기준에 따른다.

각주45) 1) 영업정지처분

각주46) 가) 법 제81조제5호, 제7호 또는 제10호의 사유로 시정명령하였으나 정당한 사유 없이 응하지 않아 행정처분을 하는 경우

각주47) 나) 법 제82조제1항제6호·제7호 또는 같은 조 제2항제5호의 사유로 행정처분을 하는 경우

각주48) 다) 과징금을 부과한 규정을 다시 위반하거나 이미 부과된 과징금을 기간 내에 내지 않은 상태에서 다른 규정을 위반하여 행정처분을 하는 경우

각주49) 라) 행정처분대상 건설업자가 과징금 부과를 원하지 않는 경우

각주50) 2) 과징금 부과처분

각주51) 위반행위가 위 영업정지처분에 해당하지 않는 경우

각주52) 다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다.

각주53) 1) 감경 사유

각주54) 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우

각주55) 나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우

각주56) 다) 건설업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다)

각주57) 2) 가중 사유

각주58) 가) 해당 위반행위로 인하여 타인(위반행위를 한 해당 건설업자와 그 소속 직원 및 근로자는 제외한다)을 사망하게 하거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 있는 경우

각주59) 나) 해당 위반행위가 제재처분대상 건설업자의 고의 또는 위반행위를 은폐·조작하기 위하여 발생한 경우

각주60) 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 다만, 영업정지기간이 1개월인 경우에는 15일(과징금 1천만원)을 감경 또는 가중한다.

각주61) 4) 다목1)다)의 감경사유에 해당하는 건설업자에 대해서는 다음의 기준에 따라 영업정지기간을 감경한다.

각주62) 가) 영업정지처분을 받은 건설업자가 국토교통부장관에게 교육수료증을 제출한 날부터 영업정지기간 15일을 감경한다. 다만, 법인인 건설업자의 경우 대표자가 교육을 받은 경우에는 15일을 감경하고, 그 외의 등기부상 임원이 교육을 받은 경우에는 1명당 5일을 강경하되, 감경기간은 15일을 초과할 수 없다.

각주63) 나) 가)에 따라 영업정지기간의 감경을 받은 건설업자가 해당 영업정지기간이 끝난 날부터 1년 이내에 다시 위반행위를 하여 영업정지처분을 받은 경우에는 건설업 교육을 사유로 감경을 받을 수 없다.

각주64) 라. 건설공사를 공동으로 도급받은 경우 위 각 목의 영업정지 등의 처분은 그 처분 사유를 발생시킨 자에게 적용하며, 처분 사유를 발생시킨 자가 2인 이상인 경우에는 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 부과한다.

각주65) 2. 개별기준

각주66) 가. 법 제82조제1항 및 제82조제2항제5호에 따른 위반행위별 영업정지기간 또는 과징금의 금액

각주67) 삭제 나. 법 제82조제2항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 위반행위별 영업정지기간 또는 과징금의 비율

각주68) 삭제 비고

각주69) 1. 과징금의 비율을 산정하는 경우에 각 구역 사이의 도급금액 등 해당 과징금의 비율은 직선보간(直線補間)의 방법으로 산정하되, 소수점 이하 셋째 자리까지로 하고, 해당 과징금의 비율을 적용하여 산정한 과징금 중 1,000원 미만의 금액은 버린다.

각주70) 2. 직선보간의 방법으로 산정된 각 구역 사이의 과징금이 해당 구역의 도급금액 중 최고 금액에 해당하는 과징금보다 큰 경우에는 해당 구역의 도급금액 중 최고 금액에 해당하는 과징금으로 한다.

각주71) 다. 법 제82조의2제1항 및 제2항에 따른 위반행위별 영업정지기간 또는 과징금의 금액

각주72) 비고 2. 위 표 중 과징금 부과처분은 영업정지를 명할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다고 인정되는 경우에만 부과한다. 끝.